viernes, 1 de abril de 2011

Capítulo 17 Cuestiones penales y procesales relativas a la ejecución de la pena de prisión

Capítulo 17
Cuestiones penales y procesales relativas
a la ejecución de la pena de prisión
1) LIMITACIóN DEL CUMPLIMIENTO DE PENAS DEL ARTíCULO 76.1 del CóDIGO PENAL de 1995
1. ¿En qué consiste la limitación de penas del artículo 70.2 del Código Penal (artículo 76.1 del Código Penal de 1995 reformado por LO 7/2003, de 30 de junio)?
Cuando se cometen varios delitos con penas elevadas la suma del tiempo a cumplir supone, en ocasiones, una cadena perpetua. Para que ello no ocurra, toda vez que este tipo de pena está prohibida en las leyes, el Código Penal en el art. 76.1 establece dosunos límites de tiempo para el cumplimiento de las penas de prisión, a partir del cual, ya no se puede cumplir más. Estos límites son:
a) El triple de la pena más grave, siempre que por su conexión o por el momento de su comisión pudieran ser enjuiciados en un solo acto, aunque se tratase de penas impuestas en distintos procesos. Luego veremos los requisitos y el procedimiento que hay que seguir para poder obtener este límite.
b) El límite de 25, 30 o 40 treinta años.
Estas limitaciones alcanzan tanto a las penas principales como a las accesorias toda vez que la expresión del Código (cumplimiento de la condena del culpable) abarca a toda clase de penas. Esta argumentación, junto al absurdo que sería una limitación de penas privativas de libertad y no en las de inhabilitación, es la utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver STS de 7 de julio de 1982).
2. ¿Qué requisitos se establecen?
Para la aplicación de esta regla ha tienen que de existir varias acciones, cada una de las cuales constituyea un delito. Es necesario que todos los actos delictivos sean cometidos por una misma persona (concurso real), pero no se exige que hayan sido enjuiciados en un solo proceso, pudiendo serlo en distintos, si los hechos, por su conexión, o por el momento de su comisión  pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.
En consecuencia, un papel esencial en esta materia lo tiene la interpretación judicial. La interpretación del término conexidad Ésta ha de atenerse a criterios amplios y beneficiosos para el reo (STS de 28 de junio de 1984), debiendo huirse de posturas eminentemente restrictivas, alentando a este respecto criterios beneficiosos para el condenado (STS de 15 de diciembre de 1987) que posibiliten la actuación judicial de acuerdo con el espíritu de generosidad y humanitarismo que subyace en la mencionada reforma de 1967 (STS de 27 de mayo de 1988, 18 de noviembre de 1993, 506/1994, de 8 de marzo; 1377/1994, de 1 de julio; 1822/1994, de 20 de octubre; 1920/1994, de 4 de noviembre; 220/1995, de 21 de marzo; 535/1995, de 1 de abril y 676/1995, de 23 de mayo; 3 de noviembre de 1995).
La dificultad principal del tema tratado ha quedado reducida a la interpretación del término conexidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando progresivamente introduciendo derechos fundamentales (libertad, dignidad) como elementos necesarios para la interpretación gramatical y teleológica de este término. Si bien se adoptan diferentes criterios en función de la propia evolución jurisprudencial y del ponente de cada sentencia, el tratamiento interpretativo realizado es el siguiente Más recientemente, la propia doctrina del Tribunal Supremo ha avanzado más hasta hacer desaparecer la vigencia de la conexión delictiva como presupuesto de aplicación de la regla del art. 76.1 CP, y ello con base en un triple fundamento:
a) Manifestación del principio de humanidad del sistema penal, y en concreto del principio de humanidad de las penas que exige que también las penas, en concreto las de prisión cárcel, respondan a este principio. Desde esta perspectiva la exigencia de la conexión delictiva, en los términos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 27 de abril de 1994, «es absolutamente contraria a la finalidad del concepto claramente inspirado en el humanismo penal».
b) Un segundo fundamento está representado por las STS 30 de mayo de 1992, y 8 de marzo y 3 de mayo de 1994, que en aplicación del principio de analogía en favor del reo, razonan que si la conexión procesal permite la aplicación del art. 70.2 CP 1973 (art. 76.1 CP 1995), la inexistencia de dicha conexión, la permitiría también, alza primando esta interpretación analógica frente al principio puesto de que inclusio unius, exclusio alterius. En definitiva efectúa una nueva relectura del art. 988 LECr desde estos presupuestos, de suerte que le priva al requisito de la conexión procesal su pretendida naturaleza de requisito excluyente.
c) Un tercer fundamento, en apoyo del anterior, establece que la conexidad que se exige no es la del artículo 17.5º de la LECr, sino una específica del artículo 76.1 CP. En este sentido la sentencia 700/1994 de 27 de abril señala que el art. 988 LECr establece que la conexidad se ha de juzgar de acuerdo con el artículo 17 del mismo cuerpo legal, siendo así que este artículo 17 se refiere a la conexidad para la competencia de la jurisdicción ordinaria en supuestos de aforado, mientras que el artículo 76.1 del Código Penal se ocupa de la conexidad a efectos de concurso real de delitos y debe prevalecer este último precepto, no sólo porque formalmente es un precepto de Ley Orgánica, sino por su especificidad y porque lo que se trata es de aplicar el concurso real o material de infracciones penales a hechos Juzgados en diferentes procesos. El artículo 76.1 CP no exige ninguna clase de homogeneidad entre los diferentes delitos y ello resulta lógico en un concurso de esta clase y sólo debe atenderse a si han podido ser enjuiciados en un solo proceso y existirá siempre que la acumulación no se transforme en una exclusión de la punibilidad para todo delito posterior (STS 755/1994, de 15 de abril; 1058/1994, de 23 de mayo y 220/1995, de 21 de marzo). Ello ha llevado a eliminar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo los requisitos de conexidad.
d) Finalmente, una tercera vía Otra posición viene representada por las STS de 20 de octubre de 1994, 4 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1995, que llega a idénticas conclusiones por aplicación de los arts. 15 y 25 CE, pues una duración excesiva de las penas privativas de libertad puede dificultar o imposibilitar la reeducación y la reinserción social, amén de que una duración casi vitalicia de dicha privación de libertad pudiera considerarse inhumana y degradante, y por lo mismo contraria a la dignidad de la persona humana (art. 10 CE). La pena, singularmente la privativa de libertad, debe tener su fundamento en los valores que vertebran y definen el Estado social y democrático de Derecho. Ciertamente el sistema penal debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la comunidad, tendiendo a la prevención de delitos, pero esta prevención debe ser no sólo intimidatoria para la generalidad a través de la imposición del castigo al culpable, sino que debe ser integradora para éste como señala el art. 25.2 de la Constitución –vocación de resocialización de las penas privativas de libertad, lo que exige una aplicación de las mismas desde el principio de la humanidad–. Una manifestación del principio de humanidad es la existencia de un tope máximo de cumplimiento sucesivo de las penas de prisión, pues en caso contrario se podría llegar a una efectiva privación vitalicia de la libertad.Esta reflexión humanista se refuerza con dos posiciones. Por un lado, sería discriminatorio para los penados no beneficiarse del límite previsto en el art. 76.1 CP cuando hubieran sido enjuiciados en diversos procesos sin conexión, en relación con los que se pueda apreciar dicha conexión. Porque lo cierto es que no se ve la razonabilidad de conectar la cuantía de la pena con la conexidad delictiva. Por otro lado, la tendencia a limitar las penas máximas; 20 años en el Código Penal de 1995.

a)       Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza.
b)       Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992).
c)       Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo con los principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y 27.04.1994), por ello se refunden condenas sin requisito alguno cuando la suma aritmética exceda de 30 años. Aunque existan condenas no refundibles porque no se puedan enjuiciar en un solo acto, las sentencias de 15.2.96 y 18.7.96 señala que las finalidades de reeducación y reinserción social que las penas privativas de libertad imponen, así como el art. 25.2 CE que tiene un alcance genérico han de tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional  exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria (STS 4.11.1994 y 27.12.1994). Con posterioridad a las sentencias anteriormente reseñadas, el Tribunal Supremo se inclinó por matizar las consecuencias de aquél planteamiento. Aunque manteniendo la primacía de la interpretación a favor del reo y de respetar aquellos principios de carácter constitucional, se proclama la exigencia de evitar en el infractor penal la sensación de impunidad ante la perspectiva de que las consecuencias jurídicas de sucesivos delitos pudieran no cumplirse al incluirse las nuevas penas en los límites de condena ya prefijados. Por un parte, la conexidad se interpreta desde el punto de vista de derecho sustantivo y no desde los criterios procesales del art. 17 L.E.Cr. Y por otra, el límite de la acumulación se establece en los hechos delictivos cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores sentencias ya que, en caso contrario, se produciría una peligrosa sensación de impunidad en el infractor basada en el conocimiento de que nunca podría rebasar el límite máximo de prisión señalado en el código. Esta es la posición jurisprudencial mayoritaria y casi unánime actualmente.
d)       Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza.
e)Posteriormente se acumulan sentencias no refundibles según el criterio mayoritario, para no vulnerar el derecho a la reinserción social proclamado en el art. 25 CE y "para facilitación a los centros penitenciarios de su labor y del mejor desarrollo de la denominada unidad de ejecución penal", porque se reconoce el fracaso de la administración penitenciaria respecto de quien pasa años en la cárcel y vuelve a delinquir (STS. 14.3.1998).
f)Por último se vuelve a la necesidad de que las causas penales a las que se quiera refundir no estén sentenciadas en firme, pues en este caso, los hechos, de ninguna manera, podrían haberse enjuiciado en un único mismo acto.  Pero, cuando la acumulación supere los límites del art. 76.1 CP se podrá disfrutar, a partir de esos límites legales, de la libertad condicional (art. 91 CP y 206 RP), con el elenco de medidas tanto educativas, terapéuticas o de control que el nuevo Código posibilita, de cara a aunar la efectiva inserción social del liberado con el derecho de la colectividad a no sufrir consecuencias indeseadas (STS 30.01.1998, STS 28.12.1998).
Por tanto, desaparecido el requisito de la conexidad, solamente se exige que la causa o causas que se intentan refundir no estén, algunas de ellas ya licenciadas. Aunque parte de la jurisprudencia señala que la exigencia para refundir unas condenas a otras es que la causa o causas a las que se quiera refundir no fuesen firmes en el momento de comisión de los hechos; por ello es por lo que la reforma 7/2003 ha introducido en el art. 76.2 CP el término en “el momento de su comisión”. Ahora bien, caben excepciones que, por razones de claridad, explicamos en la pregunta siguiente. (Advertencia: cuando hablamos de refundición nos referimos a limitación de penas del art. 76.1 CP, antiguo 70.2 CP, no a la acumulación del art. 193.2 RP a efectos de libertad condicional).:
3. ¿Podría aplicarse la limitación de penas a las que ya estén extinguidas en el momento de ejecutar la condena presente?
El Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 1992, permite que se acumule a las ya ejecutadas (licenciadas) una condena que no pudo ser firme antes del licenciamiento de aquellas por estar recurrida en casación. De tal forma que, «dependiendo de la mayor o menor celeridad del trámite de impugnación, habría de depender la incorporación o no de la condena, a la que se refiere esta Sentencia, al sistema de acumulación. Obviamente, si el Derecho ha de orientarse siempre hacia la Justicia, como suma de equilibrios, es procedente estimar el recurso. A mayor abundamiento, esta materia jurídico-penal, por ser favorable al reo, admite interpretaciones analógicas y extensivas y, en todo caso, hay que buscar con ella que el azar o circunstancias ajenas al sujeto no puedan intervenir en la determinación de la pena en forma tan importante como actuarían de patrocinarse otra solución distinta a la que ahora se sigue».
Por ello, lo importante es el momento de la comisión de los hechos. De manera que si una condena quedó licenciada y posteriormente se cometen hechos delictivos, no procederá la refundición. Pero si antes del licenciamiento de una condena, que luego se quiere refundir a otras, se cometen los hechos que dieron lugar a éstas, sí cabe la refundición porque podrían haberse enjuiciado en un sólo juicio, y si no lo ha sido es porque quedó licenciada pero por motivos de celeridad en la tramitación de las causas.
Por ejemplo, si una persona está condenada a cuatro causas A, B, C y D, y ninguna de ellas está licenciada, sino que se encuentran acumuladas (enlazadas a efectos de condicional –art. 193.2 RP–, a las cuatro pueden aplicarse el límite del art. 76.1 CP). Por el contrario, si la condena A ya se licenció, y posteriormente se cometieron los hechos delictivos que dieron lugar a las condenas B, C, D, no se pueden refundir con A. Pero, si los hechos que dieron lugar a las condena B, C y D, se realizaron con anterioridad al licenciamiento de A, sí cabe; porque todo ello ha dependido de la mayor o menor celeridad de los Tribunales y ello da lugar a situaciones injustas.
4. ¿Podría considerarse la toxicomanía como elemento de conexión entre varios delitos para la aplicación del artículo 70.2
(artículo 76.1 del Código Penal de 1995)?
Quisiera llamar la atención sobre un elemento que, en nuestra opinión, es de especial importancia puesto que incide directamente y de forma frecuente en la comisión de actos delictivos susceptibles de la aplicación del artículo 70.2: la toxicomanía.
Son numerosas las personas que se encuentran en prisión por haber cometido delitos que tienen como causa directa la adicción a sustancias estupefacientes. Desde un punto de vista criminológico nos encontramos ante la delincuencia funcional del drogodependiente. Mientras existe la adicción, muchas de estas personas se ven abocadas a la comisión de actividades delictivas, cuya tipología y dinámica comisiva es variada y muy prolongada en el tiempo. Ello origina que, en la práctica, sean estás personas drogodependientes los destinatarios más frecuentes de la limitación de penas del artículo 70.2.
En mi opinión, la toxicomanía es un elemento de conexión entre varios delitos aun cuando los tipos fuesen diferentes y cometidos en momentos temporales distantes entre sí. Ello por varios motivos:
a) La aplicación de los elementos de conexidad ha de tener una interpretación extensiva y analógica (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1992). Sin necesidad de entrar en un estudio profundo del tema de la interpretación de las normas penales, bastaría aludir al aspecto de la interpretación extensiva favorable al reo para contestar de forma afirmativa a la cuestión planteada. Los penalistas se han cuidado de distinguir entre la interpretación extensiva y la analogía en el campo del Derecho Penal aplicando sin dificultad la primera porque el caso esté previsto por el legislador, aunque sirviéndose de palabras inadecuadas para expresarlo o, que se encuentre implícitamente en la norma penal, a diferencia de la analogía que supone que tal caso no ha sido previsto por la ley. En la interpretación extensiva falta la expresión de la literalidad, pero no la voluntad de la ley y en la analogía falta también la facultad de ésta.
Transcribiendo este planteamiento hemos de preguntarnos: «podría entenderse que la toxicomanía está prevista en la voluntad de la ley como elemento de conexión entre delitos de diversas tipologías» o, sin estar prevista «puede deducirse en una interpretación analógica». La solución ante este planteamiento pasa por una respuesta afirmativa a las siguientes cuestiones: ¿no es la toxicomanía un elemento común que motiva la conducta delictiva?, ¿no es la toxicomanía el elemento etiológico que origina que los delitos cometidos por una persona guarden relación entre sí debido a la finalidad buscada, que no es otra que adquirir droga?
A este respecto, el Tribunal Supremo ha interpretado como causa de conexión la finalidad o intención criminal que en estos casos es meridianamente clara: sufragar el consumo de drogas. Si junto a esta afirmación añadimos que la jurisprudencia del Supremo establece que la interpretación ha de hacerse con criterios beneficiosos para el reo (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1987), nos encontramos con un caso de analogía in bona partem que en la doctrina penalista española tiene gran aceptación y permitiría, sin duda, la aplicación de la toxicomanía como elemento de conexión.
b) Otro elemento importante que fundamenta la inclusión de la toxicomanía como elemento de conexión se inserta en la finalidad reeducativa establecida en el artículo 25.2 de la Constitución. Junto al mandato constitucional no debemos menospreciar el principio de individualización de la pena que debe supeditar el hecho cometido a las circunstancias personales y sociales del delincuente en aras de la consecución de la reeducación y reinserción social. Desde la experiencia práctica nos encontramos con muchos presos drogodependientes cuyo tratamiento rehabilitador ha de hacer hincapié en la toxicomanía al ser ésta el elemento etiológico principal de todas sus conductas delictivas. Por ello, desde el elemento integrador de la rehabilitación y el tratamiento, junto con el principio de individualización, nos hace concluir que la toxicomanía es un elemento globalizador que conexiona las actividades delictivas en orden a la consecución del fin constitucional que debe servir como marco de las resoluciones judiciales: la reeducación y la reinserción social del condenado.
5. ¿Qué procedimiento hay que seguir?
El procedimiento a seguir viene establecido en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La petición de acumulación la puede hacer el preso, no siendo necesario que intervenga abogado ni procurador (STS 29 de octubre de 1996). El Juez o Tribunal que hubiere dictado la última sentencia, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar por Auto el límite de cumplimiento de las penas impuestas conforme al art. 76.1 CP. Para ello, reclamará la hoja histórico‑penal del Registro Central de Penados y Rebeldes y el testimonio de todas las sentencias condenatorias y, previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea él el solicitante, dictará Auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas y se fijará el máximo de cumplimiento (modelo número 69.a).
Para saber cuáles son las causas penales que se están cumpliendo y cuál es el último Tribunal que dictó sentencia para poder solicitar el art. 76.1, hay que pedir a la oficina de régimen la información (modelo número 68).
La resolución adoptará la forma de Auto, circunstancia que exige, según lo establecido en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sea fundamentada, conteniendo en párrafos separados y numerados los hechos, los razonamientos jurídicos y una parte dispositiva.
La posible intervención del Tribunal Supremo por el procedimiento del art. 988 LECr tiene una importante trascendencia que no le pasó desapercibida al legislador, ya que prevé el recurso de casación por infracción de ley. Ello supone que no nos encontramos ante una decisión que tome automáticamente el órgano judicial. En estas circunstancias el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser integrado para ajustarlo al derecho de defensa que consagra el art. 24.1 CE ya que la aplicación del art. 70.2 CP afecta a un derecho fundamental (libertad personal, art. 17 CE). Así, el interesado debe ser oído antes de dictarse resolución judicial y ha de serlo con asistencia de letrado si la resolución fuera denegatoria, pudiendo acceder al recurso de casación ya que ha de resolverse por auto (STC de 30 de enero de 1987) (modelo número 69.b). Para ello hay que solicitar abogado y procurador de turno de oficio y que suspendan el plazo para recurrir (5 días desde la última notificación) (modelo número 90). En caso de que el Juzgado o Tribunal señale como letrado defensor y procurador a los que llevaron la defensa y representación en el juicio, se puede hacer un escrito solicitando uno nuevo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13/2000, de 17 de enero mantiene que ante la expresión de los Juzgados “a quo” (sentenciadores) que el abogado y procurador debe ser el mismo que el de la defensa del procedimiento abreviado y por tanto mantener el asesoramiento en el expediente de acumulación de condenas, no es posible esta situación, pues este criterio resulta difícilmente compatible con lo dispuesto en el art, 7.1 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, a cuyo tenor “la asistencia jurídica gratuita en el transcurso de una misma instancia se extiende a todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un procedimiento distinto. Por ello no es razonable entender que el abogado y procurador de la defensa en el PA por quebrantamiento de condena pueda seguir representándoles y defendiéndole en un proceso penal completamente distinto, como es el de acumulación de condenas, sin un nombramiento específico para este procedimiento. En este caso, el TC considera que es la lesión del derecho de asistencia letrada la que impidió al recurrente defender sus pretensiones ante el órgano judicial, e impugnar, en su caso, su resolución denegatoria en reforma y casación, y por ello entienden vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
Si la resolución judicial fuese denegatoria, ésta debería hacer mención de los recursos que caben contra la misma siguiendo lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.
En consecuencia, ante las resoluciones judiciales que no adopten la forma de Auto o que no indiquen los recursos que caben contra la misma se puede interponer un recurso de nulidad de actuaciones tomando en consideración lo prevenido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando prescindan total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la ley o con infracción de los principios de audiencia y asistencia siempre que se haya producido indefensión.
6. ¿Si una persona tiene condenas cuya suma excede de treinta años, qué debe hacer?
Solicitar el límite previsto en el artículo 70.2 del Código Penal al último Tribunal sentenciador (modelo número 70.a.). Ya la sentencia 30 de mayo de 1992 puso el acento en el establecimiento de un racional límite de cumplimiento máximo para el penado a la vista de lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Constitución, respecto a las penas privativas de libertad, con una clara orientación hacia la resocialización del condenado y que tiene que fallar forzosamente cuando en función de las circunstancias genera una exasperación sancionadora por una acumulación rígida e irracional.
7. ¿Qué ocurre cuando una persona está condenada por varios delitos cuya suma excede de veinte años (CP 1995) treinta años (1973) y no existe conexidad o algunas causas ya están licenciadas?
Puede ocurrir que la suma de las penas exceda de veinte años para los condenados con el nuevo Código Penal, o de treinta para los condenados con el antiguo y cuyas sentencias no hayan sido revisadas. Si en ambos casos el Juzgado sentenciador entiende que no existe conexidad, bien porque no se den los requisitos, o bien, porque se hayan licenciado condenas a las que se quiere refundir sin que el penado haya quedado en libertad definitiva por ninguna de ellas, debería aplicarse el límite de treinta años (modelo número 70.a), pero lamentablemente no es así.

                Existen imperativos constitucionales y de política criminal que informan sobre la importante necesidad de encontrar una solución, bien legal, bien interpretativa, a esta situación que de hecho supone una "cadena perpetua" para cientos de personas.

a.       Razones de legalidad constitucional.

En nuestra opinión, las situación descrita y, en concreto, las condenas que rebasan en ocasiones la cronología de una vida humana vulneran los principios constitucionales de reeducación y reinserción social -art. 25.2 CE-,  la dignidad -art. 10 CE- y la proscripción de tratos inhumanos y degradantes -art. 15 CE-

Cierto es que el art. 25.2 CE no contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no estamos aquí discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC 21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental lo que ciertamente se ha rechazado por la doctrina constitucional hasta la fecha. Más bien estamos en la línea de evitar que sea cual fuera la naturaleza del fin último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines (resocializadores, preventivo generales, etc) la orientación de las penas contenida en el mandato constitucional no se refiere a la expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio que se erige como límite último infranqueable proscriptor de cualquier posible situación penal que excluya materialmente a priori cualquier mínima posibilidad de reeducación y reinserción social. Y ello sucede, precisamente, en los casos de cadena perpetua de hecho que hemos examinado en el apartado anterior.

Desde esta perspectiva la reinserción y la reeducación proclamadas en el art 25.2.CE obligan al legislador y al aplicador del derecho a diseñar una política legislativa y a la interpretación de la norma legal, respectivamente, que tengan en cuenta que el penado deberá retornar a la libertad. Por ello, la preparación para la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena como minimum innegociable (STC 112/96) quedaría vaciado de contenido constituyendo una burla al mandato constitucional si por la excesiva duración de la condena la libertad resultase ilusoria o por producirse tan tarde y con consecuencias tan penosas para el sujeto llegara a constituir un trato inhumano degradante. Situados en penas tan extensas, se puede afirmar que la pena no cumple ya ninguna función preventivo general ni preventivo especial, ni tiene virtualidad para producir efectos reeducadores o resocializadores (STS 14.3.1998). Según señalan las sentencias del TS 15.2.96 y 18.7.96, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional  exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998).

En esta línea y con un desarrollo más detallado la STS 27.01.99 explicita como lo que el legislador no ha querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación aritmética de condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la sociedad no puede cumplir tales objetivos (los del art.25.2 CE) y es, por tanto, incompatible con ellos. Por otra parte los especialistas, y ahondando en el mismo fundamento, han comprobado empíricamente que una privación de libertad prolongada y continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por tales razones se considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas privativas de larga duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado que lo contrario podría constituir, además de la vulneración del principio de humanidad y reinserción, anteriormente referidos, un “trato inhumano y degradante” al suponer el quantum de la pena a cumplir una humillación o una sensación de envilecimiento superior a la que acompaña a la simple imposición de la condena, proscrito en el art. 15 de la Constitución (STC 65/1986, de 22 de mayo)[1].

Este reintegro a la sociedad debe garantizarse con un mínimo de posibilidades de vivir con dignidad en libertad; o dicho de otro modo, que la cárcel, como espacio donde cumplir la pena de prisión, orientada según las Exposiciones de Motivos de la Ley Orgánica General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario a la preparación de los reclusos para la vida en libertad, no genere daños psicológicos y sociales de difícil o imposible recuperación que impidan el desarrollo digno de la vida en libertad. A partir de 15 años de prisión, las experiencias de trabajo resocializador con personas que sufrieron la privación de libertad, señalan que los daños en los ámbitos emocional, sensorial, relacional y afectivo son casi irreparables, convirtiéndose, la pena de prisión en una tratamiento inhumano como respuesta institucional al delito.

b. Razones de política-criminal

Todo ser humano privado de libertad debe albergar la esperanza de que un día puede a salir en libertad. Si este horizonte penal queda cerrado por las condenas de tal manera que la suma de las mismas se haya convertido en una cadena perpetua las consecuencias que esta situación genera son graves desde el punto de vista de la prevención de delitos y del mantenimiento del orden dentro del centro penitenciario. En este sentido, se puede generar la misma impunidad hacia la comisión de delitos futuros si se limita el tiempo máximo de condena a 20 años, que si el quantum de condena impide la salida de por vida. Las personas en esta situación "no tienen nada que perder" pues las condenas que sobrevengan no se cumplirán por la limitación temporal de la vida física de las personas. Por ello, la comisión de nuevos delitos o faltas disciplinarias dentro de la cárcel se convierten en una posibilidad real.

En otro orden de cosas y además, ad absurdum, este exceso de condena del que venimos hablando genera efectos criminógenos. Tenemos conocimiento directo y real de las motivaciones de algunas personas presas para la comisión de delitos dentro de prisión. A este respecto, durante los años 93 y 94, personas presas en diversas cárceles emprendieron una campaña consistente en amenazar y coaccionar a Jueces. El objetivo último era el intento de fuga cada vez que eran excarcelados para declarar o para acudir a las sesiones del juicio oral. Ello originó nuevas causas penales, nuevas condenas y, por ende, mayor criminalización al ser condenados por delitos de desacato. Asimismo, algunas de las agresiones a funcionarios (detenciones ilegales)  tienen como objeto alcanzar la libertad que la legalidad impide de por vida. Así pues, la inaplicación de un máximo de cumplimiento de estas situaciones de condena perpetua de hecho, no solamente no preserva el principio de prevención especial que debe inspirar el derecho penal, sino que por el contrario en muchas ocasiones determinará la perpetración de nuevos delitos y, por ende, más condenas, más víctimas y más gasto del dinero público.

Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo, si el penado ha cometido nuevos hechos delictivos después de pasar varios años en prisión, revela que no se han conseguido los efectos resocializadores, hecho que supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente sobre el responsable penal, sino que de alguna manera tiene que ser asumido por los órganos encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por el cumplimiento de las penas (STS 14.3.1998)

b. Razones relativas al principio de proporcionalidad.

En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad penal en el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo el legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los marcos penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, en fase de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente aritmética y puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir al máximo la eventual utilización de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que  proveerían a una persona de inmunidad penal de cara al futuro

                Por otro lado, resulta injusto, como señala el Tribunal Supremo, que mediante la acumulación de todos los males de las penas merecidas en tiempos diversos, la intensidad de la pena no crezca en progresión aritmética, sino geométrica (STS. 14.3.1998). De manera, continua afirmando esta sentencia, que la acumulación como valor absoluto nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi perpetua. Dicho de otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad relativa, podría conducir a una pena prácticamente perpetua (STS 700/1994).

Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de Estado que se autodenomina Social y Democrático  de Derecho entre cuyos valores superiores está la libertad. Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que podrían tener un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone pues una respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un reproche penal que elimina cualquier resquicio a la sensación de impunidad, como con el principio de dignidad y perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su andadura histórica elevando los listones ético- jurídicos.

Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente cierto tampoco pueden ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (cifra oscura de la criminalidad) que experimentamos sin que la sociedad sienta una quiebra insoportable. Por otra parte todo el mundo sabe que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del anterior Código penal, ya que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por imprudencia grave, pues si es leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones. Asimismo, se sabe que aún cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos años de prisión (art. 82 CP 1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales  “no se paga”) y a nadie se le ha ocurrido poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el argumento de que generan un amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía. Serían, bajo esa estrecha perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de la norma. Y ello amén de que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances en penología como la limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art. 36 o 76.1 CP –20,25 30 años-) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o de los 20, 25 o 30 años” el resto no se cumple (“sale gratis”). Y estas limitaciones son posibles en base a una mera cuestión de tiempo: el que tarda en realizarse el juicio oral. Si cuando se comete un nuevo hecho delictivo (a) ha existido un juicio por delito anterior (b) y la causa es firme[2], no cabe refundición. Pero si el juicio (b) no se hubiese realizado con anterioridad a la comisión del delito (a), la limitación de penas sería posible. Por ello en muchos casos, la limitación depende de la celeridad o no de los trámites judiciales.

A mayor abundamiento, para poder determinar si existe o no sentimiento de impunidad en quien comete delitos posteriores a la firmeza de las sentencias habría que analizar la naturaleza del delito y todas las circunstancias personales y de otro índole que concurriesen en el hecho para determinar si se ha cometido por el sentimiento de impunidad. En ocasiones, los delitos no son cometidos por este sentimiento ya que para ello se exige, en principio, que el penado tenga conocimiento de un pronunciamiento jurisdiccional favorable de limitación de penas para saber que a partir de ese momento los demás delitos que cometa le "salen gratis"; obviamente, además,  se exigiría que el penado conociese la norma que impide el cumplimiento de un máximo de condena. Hecho que no siempre ocurre. Por otro lado, analizando la naturaleza de los delitos cometidos se puede intuir si son provocados por la inadaptación al régimen penitenciario y a la vida en prisión, o lo son por la sensación de impunidad de saber su gratuidad penológica. Al hilo de esta argumentación puede ser indicio de la motivación del infractor la conducta que se mantenga con posterioridad; pues si no sigue delinquiendo y si la conducta en la prisión se ha modificado (participación en actividades, disfrute favorable de permisos de salida) es que no delinquió por saberse impune, sino por causas exógenas propias de la vida en prisión. En esta misma argumentativa, el Juzgado de lo penal num. 7 de Bilbao de 22 de febrero de 2001 señala lo siguiente: "desde el punto de vista de esta resolución debe destacarse como motivación para acordar el límite máximo y único de 30 años de prisión, la comprobación de que con tal acuerdo no ha sido ni es posible que el penado haya podido tener un sentimiento de impunidad o beneficiarse de él, ya que con las condenas por los hechos del último período no dejan de cumplirse, a efectos prácticos, por acumularse a otras anteriores o por incluirse en otra acumulación ya efectuada. No es posible plantearse, pues, que en el momento de cometer los delitos de este último período (mayo a octubre de 1998), el penado pudiera beneficiarse de una situación jurídica de impunidad, con el acuerdo de esta acumulación".

Pero, al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer nunca más de lo que fuera a vivir, tornándose así en factor criminógeno al tiempo su comportamiento carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse.



El Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 30.1.1998 señala que el art. 25.2 CE tiene vocación generalizadora en todo el sistema penológico en el sentido de estar orientado hacia la resocialización, la cual no puede conseguirse o sería de difícil consecución cuando se produce una excesiva exasperación de las penas, pues de lo contrario llegaría a producirse un trato inhumano. Ahora bien, según señalan las sentencias de esta sala de 15.2.96 y 18.7.96 las finalidades de reeducación y reinserción social que las penas privativas de libertad imponen, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional  exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). En el caso que resuelve esta sentencia existen dos grupos de condenas acumuladas que no tienen  conexidad; el Tribunal Supremo resuelve limitando el cumplimiento a 30 años (condena con el antiguo Código penal) sin ningún requisito.

Cierto es que el art. 25.2 contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no estamos aquí discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC 21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental; más bien estamos en la línea de evitar que sea cual fuera la naturaleza del fin último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines (resocializadores, preventivo generales etc), la orientación de las penas contenida en el mandato constitucional “no se refiere a la expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio de actuación del derecho penal, en la fase de ejecución de la pena que se erige como límite para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona que el derivado de su privación de libertad y que desatienda a las necesidades del interno. Desde esta perspectiva la reinserción y la reeducación proclamadas en el art 25.2. obligan al legislador y aplicador del derecho a diseñar una política y a la interpretación de la misma, respectivamente, que tenga en cuenta que el interno deberá retornar a la libertad”(Ponente.Martínez-Arrieta). Por ello la preparación para la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena como minimum innegociable (STC 112/96) quedaría vaciado de contenido constituyendo una burla al mandato constitucional si por la excesiva duración de la condena la libertad resultase ilusoria o por producirse tan tarde y con consecuencias tan penosas para el sujeto llegara a constituir un trato inhumano  degradante. Si el 25.2 CE efectivamente es un “principio del derecho penal” que hace surgir “auténticos derechos” a la aplicación de diversas instituciones (STS 28.12.98), más se abundará en la exigencia.

En esta línea y con un desarrollo más detallado, la STS 27.01.99 (Ponente.Bacigalupo) que explicita como lo que el legislador no ha querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación aritmética de condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la sociedad no puede cumplir tales objetivos <los del art.25.,2 CE> y es, por tanto, incompatible con ellos. Por otra parte los especialistas han comprobado empíricamente que una privación de libertad prolongada y continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por tales razones se considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas privativas de larga duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado que lo contrario podría constituir un “trato inhumano”.

En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad penal en el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo el legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los marcos penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, en fase de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente aritmética y puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador  como la necesidad de preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir  al máximo la eventual utilización de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que  proveerían a una persona de inmunidad penal de cara al futuro

Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de estado que se autodenomina Social y Democrático de Derecho entre cuyos valores superiores está la libertad. Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que podrían tener un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone pues una respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un reproche penal que elimina cualquier resquicio a la sensación de impunidad, como con el principio de dignidad y perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su andadura histórica elevando los listones ético- jurídicos.

Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente cierto tampoco puede ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (CIFRA OSCURA DE LA CRIMINALIDAD) que experimentamos sin que la sociedad experimente una quiebra insoportable. Por otra parte todo el mundo sabe que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del anterior Código penal, ya que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por imprudencia grave, pues si es leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones. Asimismo, se sabe que aún cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos años de prisión (art. 82 CP 1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales  “no se paga”) y a nadie se le ha ocurrido poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el argumento de que generan un amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía. Serían, bajo esa estrecha perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de la norma. Y ello amén de que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances en penología como la limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art. 36 o 76.1 CP –20,25 30 años-) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o de los 20, 25 o 30 años” el resto no se cumple (“sale gratis”).

Pero es que al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer nunca más de lo que fuera a vivir, tornándose así en factor criminógeno al tiempo su comportamiento carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse.

En esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo va evolucionando progresivamente introduciendo derechos fundamentales (libertad, dignidad) como elementos para la interpretación teleológica de las normas penales que regulan la limitación de penas (art. 76.1). Así, esta evolución ha seguido los siguientes hitos: a) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad (STS 15.03.1985) b) Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992) c) Se entiende la conexidad desde el punto de vista de derecho sustantivo y no desde los criterios procesales d) Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo con los principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y 27.04.1994) e) Se establecen los criterios del 76.1 como límites absolutos ininterrumpidos de cumplimiento defectivo de pena en régimen de prisión, con la posibilidad de otorgar llegado ese momento el instituto de la libertad condicional (con el elenco de medidas tanto educativas, terapéuticas o de control que el nuevo Código posibilita, de cara a aunar la efectiva inserción social del liberado con el derecho de la colectividad a no sufrir consecuencias indeseadas STS 30.01.1998 y STS 28.12.1998).
         Ante esta situación se pueden plantear algunas soluciones:
a)      Solicitar al Ministerio de Justicia un indulto parcial por el tiempo que exceda de los límites legales (20,25, 30 años) (modelo número 70.b.).
b)      Solicitar al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que los cómputos de las tres cuartas partes para la libertad condicional se haga sobre los límites ordinarios (20,25 o 30 años) en base al artículo 78 CP. Si este artículo permite al Juez de Vigilancia ordenar que el cómputo de los beneficios penitenciarios se realice sobre el tiempo máximo ordinario de cumplimiento de penas para aquellas personas con condenas que superen el doble esos tiempos máximos, valorando en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, en una aplicación analógica debería poder aplicarse también a aquellas condenas que superen los 20,25 ó 30 años aunque no fuesen el doble de los mismos como señala el art. 78 (modelo número 73).
8.- ¿Es posible alguna solución a este problema?
                            Siendo realista la solución es difícil, pero con tiempo se pueden ir consiguiendo cosas. El desánimo y la falta de esperanza puede hacer que todo se vea imposible. El intento merece la pena; y al final, aunque crea que las cosas siempre dependen de otro, hecho que es cierto en la cárcel, siempre hay una parcela en la que cada uno puede influir. En las líneas que siguen expongo algunas posibles soluciones. Todas están hechas "forzando" la interpretación de la ley.  Por ello, los jueces casi nunca las aplican, pero se trata de leerlas detenidamente y comenzar a trabajarlas.
               
            En sede Jurisdiccional. Seguidamente procederemos a analizar una serie de consideraciones que, partiendo de reconocer los avances experimentados por nuestra jurisprudencia desde el abandono de la doctrina de la conexión por relación o analogía, deben profundizar en su interpretación constitucionalista, impulsando un nuevo cambio tendente a evitar cadena perpetuas

  1. Limitación de condenas a los límites legalmente establecidos (20,25 o 30 años).

Para no reiterar los argumentos ya expuestos, exponemos brevemente justificaciones jurídicas que podrían servir de base para esta interpretación de la norma:

-          La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria en los casos en los que la exasperación de las penas tiene como consecuencia la imposibilidad o alta dificultad de la consecución del mandato constitucional de resocialización del art. 25. 2 CE (STS 7.7.1993, 30.5.1992, 30.1.1998). Asimismo, el desentendimiento de la inspiración constitucional rehabilitadora y de reinserción social llevaría a un trato inhumano a quien se viese abocado al cumplimiento de más de veinte años de prisión; tal intensidad supondría una privación de oportunidad de reinserción que generaría una humillación o envilecimiento superior del que acompaña a la simple imposición de la condena, contradiciendo, por tanto el art. 15 CE que prohíbe los tratos inhumanos y penas degradantes (STC 65/1986).

-          Razones de política criminal que deben orientar el cumplimiento de la pena de prisión a fin de garantizar la prevención de nuevos delitos hacia futuro, tanto fuera como dentro de la cárcel, objetivo que exige el respeto a la dignidad del penado y el fomento de sus posibilidades de recuperación. El penado sometido a largas condenas  sufre un deterioro tan intenso en su personalidad (ámbitos emocional, relacional, físico) que dificulta enormemente  su integración social aumentando las posibilidades de nuevos delitos. De igual forma quien sabe que no puede salir de prisión, nada tiene que perder con la comisión de nuevos delitos, pues “saldrían gratis” ya que su pena no se cumpliría. En esta misma línea argumentativa habría que señalar la importancia de la limitación de penas a fin de evitar los efectos criminógenos que genera la cárcel para quien no tiene salida e intenta conseguirla por cualquier medio, incluso el delictivo (detenciones ilegales, lesiones, fugas,etc…) En otro orden de cosas, se hace necesario despejar el horizonte penal para que el penado albergue la conciencia  de una posibilidad real y tangible de salida en libertad. Por otro lado, si nuevos hechos delictivos han ocurrido después de que el penado pasara varios años en prisión, ello, sin duda revelaría que no se han conseguido los efectos resocializadores, hecho que supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente sobre el responsable penal, sino que de alguna manera tiene que ser asumido por los órganos encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por el cumplimiento de las penas (STS 14.3.1998).
-          Respeto al principio de proporcionalidad. Este principio básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus posibilidades de resocialización. En este sentido, resulta injusta la acumulación de penas como valor absoluto, pues nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi perpetua. Dicho de otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad relativa, podría conducir a una pena prácticamente perpetua (STS 700/1994), lo que injusto y desproporcionado.
-          Cuestionamiento del valor absoluto que se otorga a la sensación de impunidad que se concede al penado que se le limita las penas a los límites legales, tal y como ya hemos desarrollado en líneas anteriores.
-          En el ordenamiento penal se establece la posibilidad de extinguir condena pendiente de ejecución cuando ponga en peligro la recuperación y reinserción social del penado, sin que ello suponga una merma a la seguridad jurídica ni a la conciencia de la colectividad social. En este sentido, el art. 60 CP establece la posibilidad “restablecida la salud mental del penado, este cumplirá la sentencia, sin perjuicio de que el juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida o reducir su duración…”; similar contenido se establece en el art. 99 CP cuando se aplica una medida de seguridad y una pena –sistema vicarial-.

b. Computo para la libertad condicional se realice sobre 20/25 o 30 años

El art. 78 CP regula la aplicación de los beneficios penitenciarios para aquellas condenas que superan el doble de los límites máximos, estableciendo que la libertad condicional y demás beneficios se realicen sobre el total de las condenas. No obstante, este artículo, en el párrafo segundo, posibilita al Juez de vigilancia que pueda ordenar la vuelta al régimen normal de cumplimiento (cómputo de libertad condicional sobre 20 años), valorando en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social. Esta disposición podría aplicarse también a aquellas condenas que superen los 20,25, 30 o 40 años aunque el total de la condena no fuese el doble de los mismos, como señala el art. 78, haciendo uso de la analogía "in bonan partem" permitida por la doctrina penalista y con mayores razones cuando el quantum o suma aritmética de las penas efectivamente impuestas excede de cuarenta años. El legislador penal permite este beneficio a quienes tienen más de 60 años de condena, y no a quien tiene menos, de manera que se hace de peor condición a aquel que tiene menos condena frente al otro que tiene más. Una interpretación lógico-racional de este precepto, nos llevaría a esta conclusión, sin perjuicio de una modificación del texto de lege ferenda  (modelo 73).
c. Cumplimiento de la pena de prisión en régimen de semilibertad o libertad condicional a partir de los veinte años de cumplimiento efectivo.

En esta línea se manifiesta la más reciente jurisprudencia del TS (STS 20.04.99): ” ...esta Sala ha declarado en supuesto similar al presente STS 27.01.99 que el derecho penal presenta instituciones que permiten remediar aquellos supuestos en que la pena resultante puede ser equivalente a una cadena perpetua aún cuando la Constitución y el legislador ha prescindido de ella. Reproduciendo la anterior consideración, el remedio a una penalidad excesiva, y por tal se entiende la que de forma ininterrumpida, y sin nuevos hechos delictivos, supere los límites del art. 36 CP, complementado con las disposiciones del art. 76 CP, debe encontrarse mediante el instituto de la libertad condicional, arts. 90 y ss. Cuando concurran los presupuestos que para ella se previenen, si bien la extinción de las tres cuartas partes de la condena que requiere el art. 90.1.2 CP deberá ser interpretado teniendo en cuenta el transcurso en prisión que supere el límite máximo de la pena privativa de libertad”.
Nuestra propuesta va un poco más lejos. Consideramos que la pena de prisión puede seguir cumpliéndose como reproche social por los delitos cometidos, pero a partir de 20 años, debido a las consecuencias tan destructivas que el internamiento penitenciario genera, y con ello la vulneración de las normas constitucionales –art. 25.1 y 15 CE-, se hace necesario que la forma de cumplimiento de la pena de prisión sea en régimen abierto, en todo caso, como mínimo, debiéndose tender hacia la concesión de la libertad condicional.

                d. Concesión de la libertad condicional sin esperar a las ¾ o 2/3 partes cuando el penado cumpla 70 años durante el tiempo de extinción de la condena.

                El legislador ha previsto en el artículo 92 CP la posibilidad de concesión de la libertad condicional sin la concurrencia de los límites temporales (3/4 o 2/3 partes del total de la condena) a “los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años o la cumplan durante la extinción de la condena”.  De manera que cuando una persona tenga cuarenta años de edad y por delante un título de condena de más de 30, como quiera que cumple los setenta durante la extinción de la condena, la aplicación del artículo 92 CP sería perfectamente posible. Claro está, que parecería un fraude la aplicación de este beneficio cuando se lleve un tiempo escaso de condena cumplida, porque podría hacer de peor condición a quien tuviese una condena más corta y por lo tanto no llegase a los 70 años en su cumplimiento. En este supuesto tendría que cumplir más pena en espera de la libertad condicional que quien tuviera un título de condena más amplio y en su extinción excediere de los 70 años de edad. Pero, el legislador lo ha previsto y es perfectamente aplicable, sobre todo cuando hayan transcurrido un tiempo de exasperación penal importante, por ejemplo más de diez años de prisión ininterrumpida.

e. El  título de condena de la pena de prisión que nunca supere los 20 años.

                Según el artículo 36 CP, la pena de prisión no puede exceder de 20 años. En este sentido, la totalidad de las penas de prisión impuestas que forman un título de condena que no puede superar el límite establecido en ningún caso. Ello supondría que cuando se cometa un hecho delictivo posterior a sentencias firmes anteriores el máximo de cumplimiento desde ese momento no podrá exceder en ningún caso de veinte años salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del código veinticinco o treinta años).

.- Soluciones a través de mecanismo penales.

a. Aplicación artículo 60 CP, para aquellos personas que previo informe psicológico/psiquiátrico, bien por profesionales de la administración penitenciaria, bien de red de salud pública o particulares acreditasen un trastorno mental grave, con la consiguiente aplicación de la atención médica adecuada.

b. Preescripción de las penas que no hayan iniciado su cumplimiento dentro de los períodos establecidos en el Código penal .

                Si una sentencia condenatoria a una pena de prisión se hace firme, es decir, que no se puede recurrir porque ya lo ha sido o porque han pasado los plazos para hacerlo el Juzgado o Tribunal tiene que ejecutarla y hacer que comience su cumplimiento. Ahora bien, si transcurre el plazo de tiempo que establecido en el Código penal sin que esa condena haya comenzado a cumplirse, prescribe, es decir, se extingue la responsabilidad penal (art. 130.6º Código penal), y ya no se puede exigir su cumplimiento.
El plazo de tiempo de prescripción comienza cuando la sentencia se hace firme (el Juzgado o Tribunal dicta auto declarando la firmeza de la sentencia) hasta que se inicia el cumplimiento de esa condena. También comienza nuevamente el plazo para la prescripción desde que se quebranta la condena hasta que el quebrantado es detenido nuevamente.
                Esos plazos son:
-          Las penas leves prescriben al año desde que la sentencia se hizo firme o desde que la persona condenada quebrantó la pena.
-          Las penas menos graves prescriben a los cinco años desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona quebrantó la condena.
-          Las penas graves prescriben a los 10 años desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona quebrantó la condena.
-          Las penas de prisión de más de 5 y menos de 10 años a los 15 desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona quebrantó la condena.
-          A los 20 las penas de prisión de más de 10 años y menos de 15 desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona quebrantó la condena.
-          A los 25 las penas de prisión de 15 o más años sin que excedan de veinte desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona quebrantó la condena
-          A los 30 la de prisión de más de 20 años.
El plazo de la prescripción de la pena "comienza desde que la sentencia sea firme o desde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (Art. 134 Código penal 1995).
Puede ser que una persona esté cumpliendo varias penas de prisión. No se pueden cumplir a la vez, sino una a continuación de otra. Para ello, la oficina de régimen de la cárcel indica a cada Juzgado el día que tiene que comenzar a cumplir su condena y se dicta una resolución denominada liquidación de condena en la que viene reflejado el día que debe comenzar a cumplir la condena y el día en que debe finalizarla. Aquí se encuentra nuestro planteamiento. Puede ocurrir que una persona no comience a cumplir una condena porque esté cumpliendo otras anteriores. Y puede ocurrir que desde la fecha en que se hizo firme hayan pasado los plazos de prescripción sin que haya comenzado a cumplirse la pena porque está cumpliendo otra. Un ejemplo para entenderlo mejor: Juan es condenado a una pena de dos años de prisión. El 23 de abril de 2000 el Juzgado que lo condenó dictó la firmeza de la sentencia y le mandan a casa un telegrama para que se presente a cumplir la condena. Decide no presentarse y vivir en la clandestinidad. Si tiene suerte y lo ha llevado bien, el 23 de abril de 2005, la pena ya no se cumple aunque le detengan. Otro caso: Luis está cumpliendo una condena de dos años y seis meses de prisión. Le conceden un permiso de salida y decide no regresar. El día que tenía que hacerlo es el 23 de abril de 2000. Le ponen en busca y captura y le detienen el 24 de abril de 2005. La pena está prescrita y ya no se cumple.
Los fundamentos jurídicos que avalan esta propuesta son los siguientes:

a. El plazo de la prescripción de la pena "comienza desde que la sentencia sea firme o desde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (art. 134 CP 1995). El legislador NO ha establecido que el cumplimiento previo de una condena suspenda el plazo de prescripción. Además, el CP 1995 suprime el segundo párrafo del art. 116 del derogado CP que interrumpía la prescripción cuando el reo cometiera otro delito antes de completar la prescripción del anterior. De esta manera, y a diferencia de la prescripción del delito, tratándose de la prescripción de la pena, al menos legalmente, ésta no puede interrumpirse por ningún medio.
Cuando el CP no prevé ninguna posibilidad de interrupción, deducimos que el cumplimiento de una condena previa tampoco puede interrumpir el plazo.

b. Para las medidas de seguridad se prevé la interrupción o inicio del plazo de prescripción en el caso de cumplimiento sucesivo de medidas de seguridad o previo cumplimiento de pena. De lo que se deduce que si el legislador hubiera querido que el cumplimiento sucesivo de condenas  interrumpiera el plazo de prescripción de la pena lo hubiera establecido en el artículo 134 CP.
El art. 135.2.y 3 establece que "el tiempo de prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta".
Con independencia del diferente fundamento de la pena y de la medida de seguridad, queda claro que si el legislador regula expresamente el inicio del plazo de prescripción en las medidas de seguridad (medida de seguridad más medida de seguridad -art. 135.2-, o pena más medida de seguridad -art 135.3) y no hace ninguna referencia expresa al cumplimiento sucesivo de penas para la prescripción en el art. 134, en aplicación del principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP) se puede afirmar que el plazo prescriptorio para las penas de prisión comienza exclusivamente con la firmeza de la sentencia sin que quede interrumpido por el cumplimiento previo de otra condena.

c. En el art. 60 CP se prevé la posibilidad de que el plazo del tiempo pasado por la suspensión de una pena por enfermedad mental sobrevenida no interrumpa el plazo.
Art. 60.2 "...Restablecida la salud mental del penado este cumplirá la sentencia si la pena no hubiera prescrito ..."
De este precepto deducimos que la esencia de la prescripción reside en el paso del tiempo desde la firmeza de la sentencia, y este "pasar tiempo impidiendo el cumplimiento de la pena" es independiente de que sea por enfermedad mental o por cumplimiento de una pena previa. Lo esencial es lo temporal, no la causa que origina el paso de los plazos".

d. Principio de legalidad. "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". El Código civil después de disponer en el párrafo 1 del art. 4 que "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón", en el párrafo siguiente se establece que "las leyes penales, no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Esta previsión, incorporada al CP que no figuraba en el anterior, deviene de la aplicación del principio de legalidad. El TC entre otras sentencias 21.7.87 ha señalado "de plena conformidad con lo que ha sido doctrina comúnmente aceptada por los tratadistas de derecho penal y la jurisprudencia de esta sala, ha declarado que el principio de legalidad es, esencialmente, una concreción de diversos aspectos del estado de Derecho en el ámbito del derecho penal estatal que implica la menos tres exigencias: ley escrita, ley anterior al hecho sancionado, y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (Lex certa), lo que supone un rechazo a la analogía como fuente creadora de delitos y penas.
Podemos concluir que si el art. 134 establece que las penas prescriben desde la sentencia de la firmeza o el quebrantamiento de la condena, no caben otros supuestos de hecho diferentes.
En otros ordenamientos jurídicos se establece expresamente la interrupción del plazo por cumplimiento previo de otra condena. Así, a modo de ejemplo, en el art. 125 del Código penal Portugués actual se establece que se interrumpirá el plazo de prescripción de las penas cuando el condenado estuviera cumpliendo otra pena o una medida de seguridad privativa de libertad.
De lo que se deduce que al ser la prescripción una institución de derecho penal sustantivo la interrupción del plazo de prescripción tiene que venir recogida expresamente n la ley.

e. El art. 75 CP regula el cumplimiento de las penas. "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible".
En este precepto reside el fundamento legal de cumplimiento sucesivo de las penas y por tanto la imposibilidad de cumplir otras simultáneamente cuando son de la misma naturaleza. De este precepto, y acudiendo a criterios interpretadores basados en la lógica, una pena no se puede cumplir sin que haya finalizado la anterior. De ahí, puede deducirse que con la primera condena se inicia el cumplimiento de todas las penas a efectos de cómputo de prescripción.
Pero este argumento no tiene sustento legal:
- Invocamos nuevamente el principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP).
- Las penas que tienen que cumplirse sucesivamente no pierden su autonomía y su título de condena se inicia el día en que se exprese en la liquidación de condena, y se extingue el día del licenciamiento definitivo.
- Cuando el art. 75 CP habla de que las penas se cumplirán según el orden de su respectiva gravedad, no quiere decir que se cumplan de mayor a menor, que podría ser, pero también lo contrario de la menor a la mayor. Lo que se establece según una interpretación gramatical de los términos "según su respectiva gravedad" es que el criterio de cumplimiento es la gravedad, porque podrían existir otros: fecha de sentencia, fecha de inicio de la ejecutoria, momento de los hechos, etc... Si las penas se cumpliesen de menor a mayor, salvo en casos excepcionalísimos las penas nunca prescribirían, hecho que si ocurre cuando se dejan las menos graves para el final.  Esta situación puede ser un error de quien tiene la responsabilidad de ordenar las penas para su cumplimiento: la administración penitenciaria. Si las ordenasen de menor a mayor no habría ningún problema de prescripción. Por ello entendemos que lo que existe es una errónea aplicación del art. 75 y, en consecuencia de la ordenación de la penas de prisión a efectos de cumplimiento. No entendemos el fundamento de cumplimiento de las más graves con carácter previo a las más leves. Es más, el criterio de la mayor o menor gravedad para el cumplimiento sucesivo queda anulado por las disposiciones del Reglamento Penitenciario en caso de que concurran penas del viejo y del nuevo código penal. Se cumplirán primero las de viejo y posteriormente las del nuevo por lo que criterio de gravedad de las penas a efectos de cumplimiento no es inmodificable.
Por último hay que señalar que el Código Penal derogado establecía una prelación de penas según su gravedad. Pero en el vigente  código no existe tal prelación.

f. En el art. 75 CP se establece "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible".

El legislador ha introducido en el art. 75 Cp los términos "en cuanto sea posible". ¿Qué quiere decir el legislador: ¿qué no siempre el cumplimiento sucesivo es posible?, ¿qué no es posible porque cumple el tope máximo de 20/25 o 30 años?, ¿qué no es posible porque el reo haya muerto?, o ¿qué no es posible porque las penas estén prescritas? Creo que toda estas interpretaciones son aceptables. Lo que refuerza la tesis de que las penas pueden cumplirse de mayor a menor gravedad o al revés. Esta es la tesis que venimos manteniendo: si las penas se ordenasen de menor a mayor no prescribirían nunca, pero como la administración penitenciaria las ordena de mayor a menor, se está permitiendo que prescriban las más pequeñas.

g. El art. 193.2 del reglamento Penitenciario establece que cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional". De este precepto podría considerarse que una vez iniciado el cumplimiento de la condena inicial de varias a cumplir sucesivamente se inicia el cumplimiento de todas las condenas. Pero, ante esto cabe argumentar lo siguiente.
- Este precepto es reglamentario y no puede contradecir a una ley Orgánica (principio de jerarquía normativa).
-Se trata de una ficción jurídica a efectos de concesión de libertad condicional o de la 1/4 parte para los permisos. Pero ambas instituciones jurídicas no son derechos subjetivos, por lo que su concesión dependerá de la Administración penitenciaria y en último extremo del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
-Las condenas no pierden su autonomía. Inician su cumplimiento el día en que establece la liquidación de condena. De hecho, en no pocas ocasiones, los Juzgados y Tribunales sentenciadores han dado por licenciadas condenas a propuesta de los centros penitenciarios a pesar de que el condenado se encontraba en prisión cumpliendo otra condena creando una situación muy perjudicial para los cómputos de la 1/4 parte para los permisos o 3/4 para la libertad condicional. Por eso, si se mantiene el argumento de pérdida de autonomía desde el inicio de la primera condena no cabe licenciamiento definitivo de las anteriores y los que estén hechos deberán revocarse.

h. La prescripción de la pena tiene naturaleza sustantiva. Se identifica con la extinción por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a hacer ejecutar la pena impuesta. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo una vez transcurridos unos plazos sin haberse cumplido la sanción. Estos argumentos obedecen a varios criterios. Los dos más importantes son la prevención general y la especial. Respecto de la primera el paso del tiempo produce una pérdida de "memoria colectiva" respecto del delito cometido; por este motivo, y a modo de ejemplo, los delitos contra la humanidad no prescriben nunca porque aunque transcurra el tiempo la memoria de los pueblos siempre estará presente ante delitos de este tipo. De ahí que, transcurridos los plazos señalados en la ley para la prescripción desde la firmeza de la sentencia la memoria colectiva se entiende que abandona el desvalor de la conducta juzgada pero no ejecutada.
Por otro lado, el paso del tiempo genera la imposibilidad de que la pena cumpla sus fines de reeducación y reinserción social (art.25.2). La posible eficacia para que las penas de prisión puedan tener una eficacia recuperadora, entre otros condicionantes sociales, personales y terapéuticos, pasa por la posibilidad de que el infractor asuma la responsabilidad por la conducta delictiva cometida (Exposición de motivos de la LOGP: el objetivo de la administración penitenciaria respecto del preso es que este asuma la responsabilización de su conducta). Esta responsabilización exige que la pena impuesta por un delito determinado se cumpla en el plazo de tiempo más cercano a la conducta infractora que ha sido desvalorada por la condena penal. De lo contrario, el reproche penal por la conducta, al estar distanciada ampliamente del juicio penal, y más del hecho cometido, impide que el infractor vincule positivamente el reproche con la conducta delictiva de forma responsabilizadora, pues siempre será vivida como un límite desproporcionado y descontextualizado de su realidad vital.
 Si bien se podría alegar en el caso de cumplimiento sucesivo que cuando se inicia el cumplimiento de la primera condena (art. 75 CP) ya se está cumpliendo las penas posteriores, hay que hacer hincapié que la responsabilidad/responsabilización por las conductas humanas/infractoras se deben concretar individualizadamente para cada hecho cometido. Cada delito conlleva la responsabilización del mismo y no de otro. No se puede alegar que el cumplimiento previo de una pena por otro delito ya permite la asunción de la responsabilización de otra conducta cuya pena se cumplirá dentro de un plazo más largo de los establecidos por ley, que ya son suficientemente amplios en función de la gravedad del delito.
Por último, el tema del que venimos hablando supone la ampliación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Es un derecho no sólo que el acusado sea Juzgado en un plazo breve de tiempo, sino que además, la condena se ejecute, igualmente a la mayor brevedad posible.
La esencia de la prescripción de la pena según la jurisprudencia del TS se concreta en la sentencia 604/93 según los siguientes términos: "transcurrido un plazo razonable desde la comisión del delito la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención, además de ser entonces contradictoria con la readaptación social del delincuente". Un similar argumento se expresa en la STS  1031/1996 de 9 de diciembre: "resulta  altamente contradictorio imponer una castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores de la más alta significación, son ya incumplibles dado el transcurso de tiempo transcurrido".

i. Se hace de peor condición a la persona que ha eludido la acción de la justicia y está esperando en "busca y captura" que pase el tiempo de prescripción, que quien está cumpliendo una condena y por tanto sometido al ordenamiento jurídico. En el primer caso, pasados cinco años desde la sentencia firme de una condena de dos años y seis meses, ésta estará prescrita, y en cambio, quien se encuentra en prisión cumpliendo una condena previa, cuando inicie el cumplimiento de la de dos años y seis meses no prescribirá.

Por tanto.,existe una vacío legal en el tema estudiado que en escrupuloso respeto al principio de legalidad debería entenderse que el cumplimiento de una pena no interrumpe el plazo de suspensión. De ahí que se puede solicitar a los Juzgados y Tribunales sentenciadores la prescripción de las penas cuando desde la sentencia firme hayan transcurrido los plazos legalmente establecidos. A estos efectos, quienes pueden ser más beneficiados son las personas con condenas de hasta tres años. Para iniciar los trámites la persona presa debe solicitar, por medio de un escrito, al Ministerio de Justicia una hoja histórico penal para ver la fecha de la firmeza de las sentencias (en estas hojas aparecen). Además deberá solicitar a la oficina de régimen del centro penitenciario las fechas de inicio y licenciamiento definitivo de las condenas de prisión que se estén cumpliendo de forma sucesiva. Hay que hacer una sencilla operación matemática para ver si han transcurrido los plazos de prescripción desde la fecha en que la sentencia quedó firme hasta el momento en que vaya a iniciarse la ejecución de la pena. Si han transcurrido hay que hacer un escrito al Juzgado o Tribunal sentenciador solicitando la prescripción de esa pena.

- En sede del Poder ejecutivo

Mecanismo penal del indulto parcial por el tiempo que supere por el exceso de condena que supere lo 20,25 o 30 años (modelo 70.b). Esta solución queda en manos del Poder ejecutivo. Esta solicitud podría realizarla el propio penado o en aplicación del art. 206 RP, la iniciativa de la petición de indulto parcial la podría tomar la Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo técnico. Si bien esta segunda posibilidad exige la participación en actividades de reeducación, reinserción social y buena conducta)[3]. Conveniencia de lege ferenda de tramitación unitaria, bastando propuesta de indulto del Juzgado de vigilancia penitenciaria. En la actualidad estos trámites son de una gran burocracia que dilata temporalmente una eventual solución  -si hay 60 Tribunales sentenciadores, el impulso del  JVP activa una tramitación que debe ser informada Juzgado por Juzgado-.

Esta solución se adoptó por Decreto de Indulto de 11 de octubre de 1961: "a los condenados a penas privativas de libertad por hechos realizados con anterioridad al 1 de octubre de 1961, que hayan cumplido, o cuando cumplan, en ambos casos ininterrumpidamente, veinte años de reclusión efectiva, incluida la prisión provisional y sin el cómputo de beneficios penitenciarios, se les concede indulto total del período que exceda de dicha suma, tanto si se trata de una o varias condenas y cualquiera que sea la jurisdicción que las hubiera impuesto". En el mismo sentido los Decretos de 24 de junio 63, 1 de abril de 1964, 27 de julio de 1965.

 En sede penitenciaria


a. Diseño de una planificación individualizada de tratamiento con objetivos y medios, en los que se temporalice la concesión de permisos y la progresión a régimen abierto y libertad condicional. Especial atención a la aplicación del art. 100 y 117 RP

Es muy importante que la persona presa pueda tener despejado el horizonte penitenciario respecto a la posibilidades de su excarcelación, así como de los medios para conseguirla. Esta certidumbre genera seguridad y por tanto motivación para un trabajo personal. Lo contrario, la incertidumbre es negativa en tanto que genera tanta inseguridad que algunas personas presas continuaran absolutamente insertos en la dinámica destructiva de la vida en prisión (drogas, trapicheos, etc...), hecho que facilita la aparición de nuevos delitos relacionados con el contexto sociológico de la prisión.
Decimos horizonte penitenciario, que no penal, porque éste puede extenderse a más de cincuenta años. Pero el penitenciario podría despejarse poniendo como límite máximo 20 años de cumplimiento, a sus 3/4 partes concesión de la libertad condicional, y con anterioridad régimen abierto y permisos. Si la persona presa es capaz  de ver este planteamiento de futuro y la administración facilita los medios para trabajar y superar los conflictos, la salida es posible.

                En este diseño y aplicación de un programa de tratamiento concreto nos parece de suma importancia (profundización en el sistema educativo, incorporación a talleres productivos o de formación profesional y obtención de medios económicos) así como la inclusión progresiva en un programa de permisos y de excarcelaciones temporales para la motivación de la persona presa y su preparación para la vida en libertad. Sería importante la aplicación del art. 117 RP (aplicación a clasificados en segundo grado con perfil de baja peligrosidad social y que no presente riesgos de quebrantamiento  la posibilidad de salir a centros de atención especializada  para realizar programas concretos necesarios para su reeducación y reinserción social) así como de un régimen de vida en el que se pudiesen introducir algunas normas del régimen abierto haciendo uso, para ello, del art. 100 RP que permite Art. 100. RP. Flexibilización de la aplicación de los distintos regímenes de vida de los diferentes grados de tratamiento permitiendo que a propuesta del equipo Técnico, la Junta de Tratamiento pueda adoptar respecto de cada persona presa un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada unos de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Sería conveniente, además, la potenciación de las comunicaciones orales y especiales. 
                Por otro lado, será necesaria la aplicación del régimen abierto en cuanto fuese posible, bien porque las variables que intervinieron en la conducta delictiva ya estén superadas (p. ej. La toxicomanía), o porque dicha problemática puede ser tratada de modo más eficaz fuera del marco penitenciario (p.ej. La misma drogodependencia tratada en programas terapéuticos de la red pública general ). De la misma manera, para las personas que no presenten estos problemas, se haría necesario trabajar la vuelta a la libertad con formación profesional y con la dotación en el exterior de los medios materiales para poder vivir sin delinquir. Ello fundamentalmente por  dos razones.  Las peculiaridades de la vida en prisión pueden provocar que en cualquier momento, una persona, por "muy bien que lo lleve", pueda incurrir en una conducta delictiva o ser sancionada disciplinariamente. El contexto complejo  en el que se desarrolla la vida en prisión lo constituye  espacio criminógeno de primer orden.  Por ello, cuanto antes,  siempre que sea posible, es recomendable la excarcelación (siempre, como paso previo, está indicado  el destino a un módulo "no conflictivo"). Por otra parte, como tesis contraria mantenida desde "lo institucional", se podría plantear la necesidad de un tiempo de retribución para que la persona presa asumiese la responsabilidad por los hechos delictivos que de forma reiterada ha cometido. A este respecto debemos decir que, si han transcurrido varios años de cumplimiento carcelario, el contenido retributivo ya está cumplido; además, el tercer grado, en cualquiera de sus modalidades,  atiende de forma más eficaz a la prevención general y especial como fines de la pena, y sin olvidar que incluso el período de  libertad condicional es tiempo de cumplimiento estricto de la pena por el seguimiento y control que supone y la posibilidad de aplicar las reglas de conducta  prevista en la legislación penal.
                Para ello es muy importante que la persona penada pida una entrevista con el subdirector de tratamiento y le exponga la voluntad de someterse  a un programa de este tipo.
b. Sistema de concesión de permisos integrados dentro de una planificación individualizada.
                La concesión de permisos de salida es clave para motivar a la persona a que el cambie de actitud o trabaje determinados problemas que influyeron directamente en la conducta delictiva. Por otro lado es el aspecto constatable y objetivable por el preso de que la salida es posible. Pero, la experiencia nos dice que a partir del tercer permiso debe concederse el régimen abierto con las medidas de control y tratamiento necesarias. Lo contrario puede suponer una involución, y nuevos conflictos.
                c. Concesión del régimen abierto en cualquiera de sus modalidades.
                Se establece la necesidad de establecer regímenes de vida en régimen abierto a fin de preparar la vida en libertad mediante la confianza depositada en el desempeño de destinos, facilitación de recursos internos y externos que le permitan la estabilidad social y laboral con la elaboración de programas de búsqueda de empleo estable.
2) ABONO DE PRISIÓN PREVENTIVA
1. ¿Se puede abonar el tiempo pasado en prisión preventiva sufrida en una causa por la que posteriormente se es absuelto, a otra causa que se está cumpliendo?
Sí. Hay que solicitarlo cuando una persona ha estado en prisión preventiva y luego le han absuelto o le han condenado a menos tiempo del que pasó en prisión. Hay que pedir que ese tiempo lo abonen a una condena que se esté cumpliendo cuyos hechos se hayan cometido en fecha anterior a la sentencia absolutoria –notificación de la misma y posterior firmeza (porque el fiscal o la acusación pueden recurrir y en consecuencia la sentencia puede revocarse)–. Esta petición hay que realizarla ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el Centro penitenciario en que se encuentre el penado.
La razón última de que se limite a hechos anteriores a la fecha de la sentencia absolutoria de la causa por la que una persona estuvo preso preventivo se concreta en la teoría del «cheque en blanco» cuya última justificación alude a cuestiones de política criminal –prevención general–. Quiere esto decir que si a una persona le absuelven y estuvo preventivo 1 año, puede disponer de este tiempo en el futuro y cometer delitos cuya pena no sobrepase 1 año pues sabe que no ingresaría en prisión. Por ello, el legislador establece un límite. En nuestra opinión, es el del conocimiento –notificación– de la sentencia absolutoria, porque hasta este ese día el reo no sabe si el tiempo que estuvo preventivo es abonable a otras causas o no, porque hasta esa fecha desconoce si le van a condenar o absolver. Este mismo criterio es mantenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 3 de diciembre de 1990, 15 de enero de 1991, 26 de abril de 1994) imponiendo como requisito la existencia de un paralelismo o coetaneidad en la tramitación de ambas causas; es decir que no haya adquirido firmeza ninguna de las mismas.
Por el contrario, el Código Penal de 1995 señala que es abonable a causas que tengan por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión. Este criterio es restrictivo y contradice injustificadamente el espíritu o finalidad que subyace en el abono de prisión preventiva a otras causas, así como la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que los hechos sean anteriores al ingreso en prisión –preventiva, se supone– que posteriormente se quiere abonar no tiene ninguna justificación, porque como señalé anteriormente el momento importante a partir del cual se pone en peligro la prevención general es el conocimiento por parte del penado del fallo de la sentencia de la causa por la que sufrió prisión preventiva. Ejemplo: Luisa ingresa en prisión preventiva (causa 3/86) en 2 de enero de 1986. El 2 de septiembre decretan su libertad provisional. El 2 de octubre vuelve a ser detenida y puesta en libertad provisional (causa 112/86). El juicio de la causa 3/86 es el 2 de diciembre, la sentencia es absolutoria y por tanto los 9 meses que estuvo en prisión preventiva son abonables. Según el Código Penal de 1995, a causas que tenga por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión –antes del 2 de enero de 1986–; pero a nuestro entender, debería ser a hechos que se cometan hasta la notificación (conocimiento real) de la sentencia absolutoria. Porque es a partir de este momento cuando puede delinquir gratuitamente.
Quien se encuentre en esta situación debe solicitar el abono de preventiva aduciendo los motivos expuestos acudiendo a una interpretación histórica y teleológica del precepto penal. Por un lado, respecto de la interpretación histórica, si bien no existe ninguna figura legal del abono de prisión preventiva a otras causas si podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que suplió este vacío legislativo. La jurisprudencia es clara y determinante toda vez que permite el abono de prisión preventiva a causas de tramitación paralela, lo que supone en su extensión que se puede aplicar hasta que finalice la tramitación –firmeza–.
Respecto de la interpretación teleológica, admisible y considerada de enorme importancia por la doctrina penal, hay que señalar que este método interpretativo pretende indagar la finalidad de la norma, para que ésta no quede vacía de toda lógica, así como la necesidad de interpretar la ley de una manera dinámica para adaptar ésta a las necesidades y concepciones del presente (art. 3.1 CC). Los objetivos, valoraciones y límites de política criminal que el código ha plasmado en sus preceptos con su tenor literal, no sólo se desprende de éste, sino de su puesta en relación con los principios y límites del Derecho penal en el marco de un Estado de Derecho.
A este respecto, hay que señalar que en nuestra actual configuración política, la búsqueda de la justicia y la equidad son valores superiores del ordenamiento jurídico. Lo que se pretende imponer con el abono de prisión preventiva a otras causas es la consecución de la equidad y de la justicia (fue lo que movió al legislador a completar el vacío legal en esta materia)... y evitar, con la implantación de algún requisito que sirva como límite que esta figura suponga la creación de situaciones impunes, como sería la comisión de delitos a sabiendas que existe un tiempo determinado de pena gratuito. Pues bien, esta interpretación teleológica nos lleva a considerar la necesidad de señalar que para salvar la misma en toda su extensión –búsqueda de la equidad y justicia de quien estuvo privado de libertad y luego fue absuelto o condenado a pena inferior– es necesario que el momento de comisión del delito al que se le puede abonar no sea la anterioridad al ingreso en prisión preventiva, sino la firmeza de la sentencia absolutoria, pues es en este momento cuando el reo puede disponer de un determinado tiempo para utilizarlo impunemente.
Por último, vamos a hacer una reflexión respecto de la interpretación pro reo. Este principio –en caso de duda en favor del reo– es en su origen y en sentido estricto un principio de derecho procesal penal relativo a la prueba y no un principio de interpretación de normas penales sustantivas. Sin embargo, parte de la doctrina penal –Luzón Cuesta– y la jurisprudencia conciben este principio general de interpretación de las leyes penales en el sentido de que si es dudoso el tenor y el sentido de una disposición general, habría que optar siempre por la interpretación restrictiva de la responsabilidad criminal y, por tanto, asumir la más favorable al reo. Se trataría de una vertiente material del principio procesal in dubio pro reo que en materia interpretativa tiene sentido in dubio pro libertate para mantener lo más amplio posible el ámbito de libertad del inculpado, en virtud de la máxima odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda –las normas desfavorables –odiosas– deben restringirse (en su aplicación), las favorables deben ampliarse. En este sentido, la interpretación que venimos haciendo –la del momento de la notificación de la sentencia absolutoria de la causa como límite para poder aplicar un abono de prisión preventiva–, es sin duda más favorable al reo (modelo número 71).
En caso de que no se pueda abonar el tiempo de prisión preventiva a otra causa hay que solicitar una indemnización al Ministerio de Justicia por anormal funcionamiento de la administración de Justicia (modelo número 99).
3) SOLICITUD DE PRUEBA DE TOXICOMANÍA
1. ¿Cuándo y para qué hay que pedir una prueba de toxicomanía?
En el caso de que una persona esté en situación de prisión preventiva o libertad provisional por la presunta comisión de un delito, y éste haya sido cometido por la adicción a sustancias estupefacientes, es necesario que tal circunstancia quede acreditada desde los primeros momentos, para que el día de juicio se pueda solicitar al Juez la aplicación de una atenuante o eximente que permita, bien una disminución de la pena o bien, el cumplimiento alternativo de la misma en algún Centro de Rehabilitación.
A veces, no es improbable que el abogado designado de oficio desconozca tal circunstancia por cualquier razón, por ello, es necesario que desde la prisión se haga la petición de la práctica de esta diligencia de prueba (modelo número 72).
Si el letrado defensor no acudiese a la prisión hay que ponerlo en conocimiento del Colegio de Abogados. Si a pesar de escribir varias cartas al letrado, éste no comparece, se puede interponer una denuncia ante la Comisión de Turno de Oficio o ante la Comisión de Deontología (modelo número 89).
En la sede de los Juzgados de algunas ciudades (Madrid) existen servicios de atención e información a drogodependientes que trabajan en el Juzgado de Guardia (SIAD-SAJIAD). Se encargan de tomar contacto con los detenidos que tengan problemas de drogas, ofrecerles algunas alternativas si quedasen en libertad, y realizar informes sobre la situación del detenido para el día del juicio. Pues bien, en este imprescindible servicio, utilizan una máquina para hacer analíticas de orina. De manera que, es importante, en caso de detención solicitar una entrevista con los miembros de este servicio de atención, así como una analítica de orina que acredite la ingesta de sustancias estupefacientes en el momento de la detención.
Otra posibilidad, si se ha decretado prisión preventiva, es que a través del Juzgado de Instrucción se solicite a la prisión el informe médico realizado en el momento del ingreso.
4) SOLICITUD DE LIBERTAD PROVISIONAL
1. ¿Cuándo se puede solicitar la libertad provisional?
Después de la detención, el Juez puede decidir, previa solicitud del Ministerio Fiscal o de la acusación y de en una comparecencia audiencia que se llevará a cabo en las 72 horas posteriores a la puesta del detenido a disposición judicial, el ingreso en prisión como medida cautelar (artículo 504. bis 2 LECr). Esta medida de prisión preventiva puede durar hasta uno o dos años, prorrogables hasta dos y cuatro respectivamente, dependiendo de las penas que lleve aparejada el delito. El Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la prisión provisional del imputado por su arresto domiciliario cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave peligro para la salud. Este arresto se acordará con la vigilancia que resulte oportuna; se podrá autorizar la salida del domicilio para la asistencia al tratamiento de su enfermedad (art. 508 LECr.). Si alguien se encuentra en esta situación tiene que hacer une escrito solicitándolo con los informes médicos que acrediten la enfermedad y el grave riesgo de la estancia en la cárcel.
En cualquier momento del procedimiento, se puede pedir la libertad provisional al Juez instructor de la causa (ver modelo 102).

2. ¿Cuándo se puede acordar la prisión provisional?

Es muy importante estudiar estos requisitos porque si no concurre alguno de ellos o el auto de prisión no está bien fundamentado existen más oportunidades para recurrir o pedir la libertad provisional.
La regulación legal de la prisión provisional se ha modificado por LO 13/2003, de 24 de octubre. El Juez o Tribunal podrá decretarla cuando concurran los siguientes requisitos:
a.          “Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad inferior si el imputado tuviera antecedentes cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (Art. 503.1.1º LECr.). Si el hecho no es constitutivo de delito o se cometiera concurriendo una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad u obrando en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de oficio, derecho o cargo) no se podrá decretar la prisión (art. 502. 4 LECr.)”.
b.          “Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”.
c.          “Que mediante la prisión provisional se persiga algunos de los siguientes fines”:
                - “Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede ancorar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores”.
                -“Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en los que exista un peligro fundado y concreto. No procederá la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo”.
                -“Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 153 CP”.
          -“Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos. Se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. En este supuesto solamente se podrá acordar la prisión provisional si el delito es doloso, no imprudente”. En estos casos, para las personas drogodependientes es conveniente solicitar la libertad provisional para ingresar en un centro de rehabilitación para poder contrarestar el argumento de la posible comisión de nuevos delitos. El Juez, legalmente, no puede condicionar la concesión del levantamiento de una medida cautelar, al ingreso en el centro, pero algún Juzgado lo ha hecho (vid. Auto de Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aranjuez de 15 de mayo de 1997) y es positivo, no sólo porque es una motivación para que la persona inicie un programa de rehabilitación, sino para que posteriormente en la sentencia pueda quedar reflejada toda la voluntad recuperadora y facilitar la concesión de una medida alternativa a  la prisión que le permita no abandonar el tratamiento.

Todos estos requisitos deben acreditarse por el Juez o Tribunal que tome la decisión en el auto en el que se acuerde la prisión provisional. Esta acreditación debe hacerse valorando todos y cada uno de los criterios que establecen los artículos anteriores. En las sentencias del Tribunal Constitucional 33/1999 de 8.3, 14/2000 de 17.1, 165/2000 de 12.6, 44/1997 se establece la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales que debe ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial deba ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquella que no resulte acorde con las pautas de normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifiquen la prisión provisional (STC 33/1999 de 8.3). Debe ser de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a los fines que la legitiman (STC 128/1995, 33/1999).
En cuanto a que la resolución de la prisión provisional se adopte por modelos impresos o formularios estereotipados, se desaconseja su utilización por ser potencialmente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pero ello no implica una falta o insuficiencia de la motivación (SSTC de 184/1988, 125/1989, 74/1990 y ATC 73/1996), pues peticiones idénticas pueden recibir respuesta idénticas sin que la reiteración en la fundamentación suponga ausencia de ésta, debiendo analizarse el caso concreto para determinar la respuesta ofrecida. Ello exige que en el auto por el que se acuerde la prisión provisional:
-          Se expliquen los indicios racionales de la comisión de la acción delictiva.
-          Los riesgos que se pretenden evitar (objetivos y fines de aplicación de la PP).
-          Las alegaciones para evidenciar riesgo de fuga o obstrucción a la justicia relativas a la edad, situación familiar, domicilio, actividad, carencia de antecedentes.
-          Una ponderación de las circunstancias concretas concurrentes, objetivas del caso o personales del imputado.
-          No sirve aludir genéricamente a “las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, la alarma social que produce el delito cometido y la pena señalada en la ley para el delito en cuestión” y los indicios racionales de criminalidad.

Por su parte, las sentencias del TC 14/2000, 47/2000 han identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar: el primero tomar en consideración además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena, las circunstancias concretas del caso y personales del imputado, y el segundo introduce una matización al valorar la incidencia del transcurso del tiempo cuando se ha de tomar la decisión de mantenimiento de la prisión. El paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obliga a ponderar nuevamente los datos personales y del caso concreto conocidos en momentos posteriores /STC 128/1995, 37/1996 de 11.3, 62/1996 de 16.4).

3. ¿Cuánto tiempo puede una persona estar en prisión preventiva?

La prisión preventiva durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción (Art. 504.1 LECr). Si la prisión provisional se hubiera acordado para asegurar la presencia del imputado en el juicio o para evitar la comisión de nuevos delitos su duración no podrá exceder de un año si la pena privativa de libertad que tuviese el delito fuese igual o inferior a tres años; o de dos, si la pena fuese superior a tres años. Estos plazos pueden verse incrementados dos años más si la pena fuese superior a tres años, y de seis meses si fuese inferior. Esta prórroga tiene que hacerse por resolución (auto) motivada, cuando concurriesen circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos.
Si la prisión fuera acordada para evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes, el tiempo de prisión no podrá exceder de seis meses.
Ahora bien, si el imputado deja de acudir a la llamada del Tribunal una vez que haya quedado en libertad, y aunque hayan transcurridos lo plazos máximos, se podrá nuevamente decretar la prisión provisional. Si el imputado fuese condenado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia cuando esta hubiera sido recurrida (art. 505.2 LEcr.).

5) ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

5.1. Medidas de seguridad.
1. ¿En qué casos se puede aplicar una medida de seguridad?
Cuando una persona es declarada responsable (no tiene ninguna alteración en las facultades psíquicas –inteligencia, voluntad–) de haber cometido un delito se le impone la pena que esté prevista en el Código Penal para el delito del que se trate.
En cambio, para las personas que no son declaradas responsables penales porque han cometido el hecho en unas circunstancias que les impiden comprender que el hecho cometido es ilícito y no pueden actuar conforme a esa comprensión puede concurrir en ellos alguna de las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª del artículo 20 del Código Penal de 1995 (anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena de alcohol, drogas... cometer el hecho bajo los efectos del síndrome de abstinencia, alteración de la percepción de la realidad que altere la conciencia de la realidad), se impone, no una pena, sino una medida de seguridad atendiendo fundamentalmente a su peligrosidad para cometer delitos.
Por otro lado, cuando no concurren todos los requisitos para la exención total de responsabilidad el Juez puede aplicar una eximente incompleta (apartado 1º del artículo 21 en relación con los números 1º, 2º, y 3º del artículo 20); en estos casos se aplica, además de la pena, una medida de seguridad.
2. ¿Qué tipos de medidas de seguridad existen?
Las medidas de seguridad pueden ser privativas de libertad y no privativas de libertad –restrictivas de libertad y de derechos–. Las medidas privativas de libertad sólo pueden imponerse si la pena es de tal carácter (art. 95.2, a sensu contrario, y 101 a 104). Las medidas se clasifican en:
1. Privativas de libertad (art. 96.2):
a) Internamiento en centro psiquiátrico.
b) Internamiento en centro de deshabituación.
c) Internamiento en centro educativo especial.
2. No privativas de libertad (art. 96.3):
a) La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares
b) La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
c) La privación de licencia o del permiso de armas.
d) La inhabilitación profesional.
e) La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.
f) La observación de las demás previstas en el art. 105.
3. Medidas de seguridad del artículo 105: 
a) Sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento socio-sanitario.
b) Obligación de residir en un lugar determinado.
c) Prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas.
e) Custodia familiar. El sometimiento a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.

1. Privativas de libertad (art. 96.2):
a) Internamiento en centro psiquiátrico.
b) Internamiento en centro de deshabituación.
c) Internamiento en centro educativo especial.

2. No privativas de libertad (art. 96.3):
-La inhabilitación profesional.
-La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.
-La obligación de residir en lugar determinado.
-La prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
-La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.
-La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
-La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
-La privación de derecho a la tenencia y porte de armas.
-La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
-La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
-La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario
f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.

3. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por anomalía o alteración psíquica?
El artículo 20.1 CP establece que están exentas de responsabilidad penal las personas que por anomalía o alteración psíquica no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1). El trastorno mental transitorio eximirá de pena siempre que no haya sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto, o debido prever su comisión.
Para estos supuestos se podrá aplicar, siempre que fuese necesaria –cuando del hecho y de las circunstancias personales del autor pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro de nuevos delitos (art. 95.2)–, la medida de internamiento para tratamiento adecuado a su anomalía, o una medida de seguridad no privativa de libertad del art. 96.3. La peligrosidad para imponer esta medida debe probarse y no presuponerse. El internamiento no podrá exceder del tiempo que hubiere durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiese sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal deberá fijar ese límite máximo en la sentencia (art. 101.1). La persona sujeta a medida de seguridad no puede abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador (art. 101.2 y 97).
4. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por intoxicación plena de alcohol o drogas tóxicas?
El artículo 20.2 CP establece que estarán exentas de responsabilidad penal las personas que por intoxicación plena debido al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia a tales sustancias, estén impedidos para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión (art. 20.2).
En estos casos, se prevé la medida de internamiento en centro de deshabituación público o privado, debidamente acreditado u homologado, o cualesquiera otras medidas no privativas de libertad (art. 102.1). El régimen de vida en el centro de deshabituación puede ser cerrado o en tratamiento ambulatorio, toda vez que además de la medida de internamiento (hecho que supondría un régimen cerrado), se prevé la aplicación de cualquiera de las medidas del art. 96.3º entre las que se nombran las del art. 105, y entre éstas la sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.
5. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por alteración en la percepción desde la infancia?
El artículo 20.3 CP de 1995 establece que están exentos de responsabilidad las personas que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alterada gravemente la conciencia de la realidad. En este caso, y siempre que fuese necesario, se podrá aplicar una medida de internamiento en centro educativo especial o cualquier otra medida de seguridad no privativa de libertad (art. 103.1).
Se recoge literalmente el mismo texto introducido por la reforma de la LO 8/1983. Es una eximente apenas aplicada pero que podía serlo con más frecuencia en los usos forenses. La redacción de 1983, aquí repetida, modifica la anterior que restringía su aplicación al sordomudo de nacimiento carente de instrucción. Se incorporó con ocasión de la enmienda 282 presentada por el grupo socialista al apartado 4º del artículo 26 del Proyecto de 1980 que mantenía la regulación tradicional respecto de la sordomudez proponiendo su aplicación extensiva a quienes por alteraciones en la percepción tengan gravemente alterada la conciencia de la realidad, en situaciones como por ejemplo la ausencia de una adecuada educación. Pues cuando el legislador habla de realidad hace referencia a un entramado de valores, normas y usos sociales sólo perceptibles sin error por quien ha sido correctamente socializado. Así, como defiende Quintero Olivares cabe aplicarse a personas que proceden de ambientes nocivos con sobrecarga de tensiones emocionales y conflictos psicológicos, penuria económica y falta de estímulos culturales, ausencia de transmisión de valores éticos, sociales, etc. La referencia del antiguo Código Penal al internamiento en «centro educativo especial» refuerza una interpretación en clave de lagunas en el proceso de socialización. El Código Penal de 1995 vuelve a señalar que se les podrá aplicar si fuese necesaria la medida de internamiento en centro socioeducativo especial o cualquiera de las otras medidas del art. 96.3º que incluye el sometimiento a programas formativos, culturales, laborales; delatando de nuevo el carácter no necesariamente de etiología orgánica, sino más bien de tipo social y carencial de esta eximente. Muchas personas desde muy pequeñas han sido socializadas en entornos absolutamente carenciales y al margen por completo de referencias normalizadas; en estas situaciones extremas, pero frecuentes, se podría solicitar con informes sociales, y psicológicos la aplicación de esta eximente.
Naturalmente, si las carencias no llegarán a distorsionar «gravemente» la conciencia de la realidad –esto es, si fuese de menor intensidad– estaríamos en presencia de un eximente incompleta, debiéndose estar a lo señalado por los artículos 68 y 104, a efectos de rebajar en uno o dos grados la pena y aplicar en su caso una medida de seguridad.
6. ¿Qué ocurre cuando en la sentencia se aprecia una eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal?
Para los casos de eximentes incompletas en relación con los supuestos anteriores, el Juez o Tribunal, además de las penas, podrá aplicar las medidas de seguridad correspondientes. No obstante, sólo se podrá aplicar el internamiento en el caso de que la pena sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista en el Código Penal para el delito correspondiente (art. 104)(modelo número 74).
Para los casos en los que se aprecie en la sentencia una eximente incompleta y, como consecuencia, además de la pena se imponga una medida de seguridad, el nuevo Código Penal sigue el denominado sistema vicarial que consiste en evitar que la pena y la medida de seguridad se sumen e incrementen la aflictividad de la privación de libertad. Con la fórmula adoptada, la pena y la medida no se acumulan, sino que se integran mutuamente. A estos efectos, el Tribunal ordenará cumplir, en primer lugar, la medida de seguridad. De manera que, en caso de que se obtengan los efectos de recuperación personal buscados por aplicación de la medida, la pena quedará posteriormente en suspenso hasta la finalización total de la misma, según el tiempo de duración establecida en la sentencia (modelo número 75). En este caso, el Juez o Tribunal, puede aplicar alguna o algunas de las medidas de seguridad que no sea privativa de libertad previstas en el artículo 96.3 CP105 (art. 99 109).
Si con la aplicación de la medida de seguridad no se consiguieran los efectos buscados, o si la ejecución de la pena no pusiera en peligro los resultados alcanzados por la aplicación de la medida, se aplicará la pena, pero siempre abonando a ésta el tiempo que la persona estuvo sometido a la medida de seguridad.
7. ¿Se puede aplicar una medida de seguridad de internamiento en un centro de rehabilitación si se aprecia en la sentencia la atenuante de drogodependencia?
El Código Penal de 1995 cierra esta posibilidad, pero se puede conseguir y para ello hay que solicitarlo al Juzgado sentenciador (modelo número 76).. Nos parece muy grave la omisión de la posibilidad de aplicación de las medidas de seguridad a la atenuante de toxicomanía, posibilidad que venía prevista en el Proyecto de 1994. Se trata, en nuestra opinión, de un grave retroceso sobre la jurisprudencia que a raíz de la sentencia de 13 de junio de 1990 (en la misma línea la de 29 de abril de 1991) autorizaba medidas sustitutorias en caso de apreciarse la atenuante analógica de toxicomanía.
El Tribunal Supremo ha abierto una puerta para la aplicación esta posibilidad en la sentencia de 14 de abril de 2000. En este texto legal, dice la Sentencia, “el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración por el hecho de padecerla, ya padece unas graves alteraciones psíquicas “en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva”. Continúa precisando que “el legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta”. En este sentido, la mencionada STS señala que “el legislador del Código penal de 1995, que contiene una regulación importante del sistema vicarial en la regulación de las consecuencias jurídicas correspondientes al hecho delictivo, ha olvidado contemplar una respuesta específica para el autor de un hecho delictivo bajo la concurrencia de una grave adicción que se integra en la atenuante del artículo 21, 2 del Código penal. En efecto, los artículos 101 a 104 del Código Penal prevén específicas medidas de seguridad para adecuar la consecuencia jurídica correspondiente al delito con la culpabilidad del autor, estableciendo con la amplitud necesaria para la multiplicidad de situaciones que pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la rehabilitación y reinserción del autor con su culpabilidad extinguida o reducida. Sin embargo, el Código no lo prevé, específicamente, para la situación de atenuación derivada de una adicción grave causal al delito cometido. Continúa la mencionada resolución: “la ausencia de una específica previsión normativa con relación a estimaciones en las que se encuentran personas cuya culpabilidad aparece reducida por una grave adicción respecto a las que hemos declarado tienen sus facultades psíquicas deterioradas y a las que el tratamiento rehabilitador adecuado se presenta, desde los estudios científicos realizados, como la única alternativa posible para procurar su rehabilitación y reinserción social conforme postula el artículo 25 de la Constitución nos obliga a interpretar la norma penal desde las finalidades de la pena y desde las disposiciones del legislador teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 13-6-90, “sería absurdo renunciar a alcanzar las finalidades constitucionales de la pena  a la reinserción y resocialización que la Ley penal específicamente prevé para la situación de menor culpabilidad a causa de la drogadicción”. Este criterio que los estudios realizados siguen corroborando, deben rellenar la aparente laguna legislativa existente y declarar que la atenuante de grave adicción del artículo 21,2 del Código penal puede suponer el presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad en los términos del artículo 104 del Código penal”  Por ello en un elogiable intento de adaptar el texto punitivo a la realidad criminógena del drogodependiente establece que “la posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante y, también del artículo 60 del Código penal, que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren dados los daños psíquicos que producen la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto”.

También existen  Juzgados y Tribunales que aceptan el cumplimiento aunque exista una atenuante de toxicomanía. En este sentido el Auto dictado por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 1996, autoriza el cumplimiento con la concurrencia de una atenuante de drogodependencia acreditada en juicio, con base al juego de los arts. 8.1 y 93 CP 1973, y de los convenios internacionales suscritos por España, en los que se desprende que la concepción moderna de la lucha contra el tráfico de drogas aunque basada en gran parte en la represión del narcotráfico, se fundamenta también en la demanda y, en especial, el intento de rehabilitación de los toxicómanos. En este sentido, acreditada la toxicomanía del condenado se acuerda la aplicación de la medida de seguridad que consiste en el cumplimiento de la pena en un centro de rehabilitación.
Que no se permita el cumplimiento de la pena de prisión en un Centro de rehabilitación es un indicio de discriminación. Cabe preguntarse en razón de qué norma o principio se ha de hacer de mejor derecho a una persona (cuando concurra una eximente incompleta) frente a otra (cuando no se aprecie la atenuante, o incluso si se aprecia ésta) cuando todo no depende de la condición, en este caso de la existencia de la enfermedad, sino de cuáles hayan sido las particulares condiciones físicas en que se encuentra al cometer el delito. Esto es, si resulta que el grado de adicción es muy elevado, o que por circunstancias puramente accesorias el delito lo comete estando bajo el síndrome de abstinencia hasta conseguir una eximente incompleta parece razonable al legislador la aplicación de la medida de seguridad. Sin embargo si el deseo de recuperación se manifiesta antes, cuando la adicción permite una mejor y más pronta recuperación, o bien si el hecho lo realiza en unas condiciones físicas mejores, porque la carencia de la dosis de estupefaciente no le acucia tanto, se le habrá de negar la mencionada medida de seguridad. Es más, incluso la LOGP contempla el deber de la administración de facilitar centros, diferentes de los de cumplimiento ordinario, en donde los penados aquejados de enfermedades puedan recibir el adecuado tratamiento. Si la administración por las razones que fueren no cumple con su obligación y existe institución privada que puede realizarla no hay razones ni de justicia ni de legalidad para negarle a quien lo solicita tal posibilidad, porque de otro modo se estaría condenando al drogodependiente a sufrir consecuencias de una falta de respuesta del Estado que predica la resocialización del penado cuando luego le condena a no poder conseguir ese objetivo, aun cuando lo pretenda el condenado añadiendo un plus de aflicción al derecho de que fue privado (Auto del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles de 21 de junio de 1996).
Algunos argumentan negando la posibilidad debido a la larga duración de la pena impuesta. A este respecto, hay que señalar que la finalidad de reeducación de la pena y el acceso al tratamiento no puede quedar reservado a quienes tienen que cumplir una pena breve, puesto que de ser así, sería la gravedad del delito la que impide el acceso a un tratamiento efectivo en orden a la recuperación y no reincidencia posterior en el delito. Tal planteamiento choca de manera frontal con el art. 25.2 CE, y reduce el contenido de la pena a mera retribución (Auto del Juzgado de lo penal núm. de Móstoles de 21 de junio 1996).
8. ¿Se puede permitir que se cumpla en un Centro de rehabilitación una condena cuando no consta la toxicomanía en la sentencia?
Sí, aunque suele adoptarse muy excepcionalmente. En todo caso es necesario que se acredite la drogodependencia de una persona, aunque no necesariamente tiene que ser en la sentencia porque puede ocurrir que no existan pruebas el día del juicio de que en el momento de los hechos estuviese bajo la influencia de sustancias estupefacientes, todo ello motivado por una deficiente instrucción o una negligente defensa.
De todas formas es conveniente que se aporten, bien antes de juicio, bien durante el mismo, o en todo caso después si no pudo ser antes, todos los informes (sociales, psicológicos, médicos, de seguimiento y evolución en un programa de rehabilitación de estarlo haciendo). Es importantísimo que en el momento del juicio se encuentre en un Centro de rehabilitación.
En los autos dictados por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 1995, 11 de enero de 1995, 26 de junio de 1996, 16 de diciembre de 1996 se acordó la posibilidad de acreditación posterior de la drogodependencia y aplicó la medida de seguridad consistente en el ingreso en el Centro de rehabilitación Proyecto Hombre. Las situaciones en las que una persona se encuentra en un Centro de rehabilitación y es condenado, aun sin que conste la toxicomanía en sentencia, supone una ruptura de los procesos de rehabilitación en marcha y una negación del principio de individualización de la pena frustrando la vía de la reinserción social y deshabituación de la droga que, como sucede en este caso, se produciría si se opta por obligar a cumplir la pena en un establecimiento penitenciario a quien con grave esfuerzo y coste del afectado, familiares e instituciones, realiza su proceso de rehabilitación en un Centro terapéutico (Auto de la Audiencia provincial de Las Palmas de 27 de junio de 1994, Audiencia Provincial de Madrid 17 de enero de 1991). Y es este coste familiar el que nos lleva a plantear una posible vulneración del principio de personalidad de la pena, en el sentido, de que se tiene que evitar al máximo las repercusiones de la pena en terceras personas, debiendo hacer recaer sus efectos exclusivamente sobre el autor. Conocemos, desde la realidad, los efectos que estas situaciones generan en los familiares más directos (madres y padres) de los presos drogodependientes. Ello supone una extensión de la aflicción de la pena a los mismos cuando de estar recuperándose de este problema que tanto sufrimiento les ha generado, se ve de nuevo abocado al ingreso en prisión y al abandono del programa de rehabilitación.
Por otro lado, supone una vulneración del principio de necesidad de la pena, en tanto que la pena más cruel no es la más grave sino la más inútil. La justificación de la pena su necesidad. La pena nunca es necesaria respecto de un hecho pasado cuando el condenado ya no es peligroso, salvo para el cumplimiento de los efectos de prevención general. Pero para dar respuesta individualizada de los requerimientos de esta prevención general es suficiente cuando la especial no es necesaria, o incluso cuando puede lograrse con la aplicación de una medida de seguridad.
Las posibilidades que pueden existir, siempre previa acreditación de la drogadicción, al menos con posterioridad a la sentencia con todo tipo de informes, y al margen de las posibilidades de suspensión que veremos posteriormente se corresponden con los siguientes argumentos:
a) Ingreso en un centro de rehabilitación extrapenitenciario acudiendo al art. 182 del Reglamento Penitenciario por orden del Juez de lo penal. Para los drogodependientes, la necesidad de tratamiento rehabilitador es esencial, y la cárcel no tiene los medios necesarios para facilitarlo. A estos efectos, el Reglamento Penitenciario ha previsto el art. 182 que posibilita la excarcelación a un centro de Rehabilitación extrapenitenciario. Esta posibilidad, como ya explicamos en el capítulo correspondiente, se hacía efectiva como forma de cumplir en tercer grado y previa autorización del Centro Penitenciario. Pero, algún Juzgado de lo penal ha entendido que es competente para ordenar el ingreso en un centro de Rehabilitación extrapenitenciario. Para ello se han utilizado los siguientes fundamentos: Parece evidente, como señala el auto de 16 de abril de 1998, del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles (Madrid), «que si a la Administración Penitenciaria se le reconoce la facultad de decidir dónde cumple un penado que necesita tratamiento, con mayor lógica esa posibilidad se ha de reconocer a quien dicta la resolución, al Juez o Tribunal que se encarga de la ejecución de la pena y tiene que velar por el cumplimiento de lo sentenciado». Sin embargo, continua el auto, «esta autorización no puede servir de modo alguno para eludir responsabilidades... se concede en tanto en cuanto el penado cumpla con las normas del plan de tratamiento o la continuación en éste». Se concede el cumplimiento exigiendo al centro de rehabilitación correspondiente un informe mensual de evolución, y bajo la premisa de que en caso de abandonar el tratamiento o no seguir una evolución positiva por causas imputables al penado se procedería a su ingreso en prisión.
b) Suspensión de la condena con base a los principios de reeducación y reinserción social establecidos en la Constitución (art. 25.1). En este sentido, el auto de 24 de junio de 1997 del Juzgado de lo penal núm. 12 de Madrid, resuelve autorizando el cumplimiento de una persona con una toxicomanía de larga duración debido a que se cumplirían mejor los fines de rehabilitación y subsiguiente reinserción social en régimen de internado en el centro de rehabilitación donde se encontraba. Esta persona estaba condenada en una sentencia donde no se recogía ninguna circunstancia atenuante. En el mismo sentido el Juzgado de lo penal núm. 2 de Burgos en el Auto de 6 de julio de 1995, autorizó el cumplimiento de una pena de 30 días de arresto sustitutorio por impago de multa en el Centro Proyecto Hombre, a pesar de que no se apreciaba ni atenuante ni eximente incompleta de toxicomanía, y sí, en cambio, la reincidencia.
c) Acreditación de la toxicomanía con posterioridad a la sentencia. Se abre la posibilidad del cumplimiento en el Centro de rehabilitación. El Auto del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles de 8 de noviembre de 1996 se autoriza el cumplimiento en un centro de Rehabilitación a pesar de que no constaba en sentencia la drogadicción (ni como atenuante, ni como eximente). En este caso, la sentencia fue de conformidad entre la defensa y el Fiscal, lo que motivó, según indica el auto, que no pudiesen aportarse pruebas de su situación debido a la creencia del penado de que en todo caso le sería de aplicación la suspensión de la pena para ingreso en el Centro de rehabilitación. El Juez permite que se acredite con posterioridad la condición de toxicómano a través de informes del Centro de Rehabilitación donde se encontraba, estando además en régimen de privación de libertad (fase de comunidad). Se aplica el art. 182 RP en los términos que expusimos en el apartado a) de esta pregunta, haciendo hincapié que si se reconoce a la administración penitenciaria la posibilidad de conceder la excarcelación por vía del art. 182, con comunicación al Juez de Vigilancia penitenciaria, mal se puede negar esta posibilidad a quien por imperativo constitucional, ha de vigilar el cumplimiento de lo sentenciado. Además, cuando todo ello va a redundar en el tratamiento y reinserción del penado, y que al mismo tiempo se van a cumplir las otras funciones de la pena: prevención general y especial.
9. ¿Qué ocurre si una persona está cumpliendo condena en un Centro de rehabilitación y otra, en la que no consta la toxicomanía, se convierte en ejecutoria y tiene que cumplirse?
Para dar solución a esta situación injusta que pone en peligro el proceso de rehabilitación iniciado por una persona y que de acabar con éxito el tratamiento puede conseguirse que los fines de la pena, tanto de prevención general como especial queden satisfechos, caben varias opciones:
a) Refundición de condenas a efectos de unificar las dos existentes y convertirlas en una única condena a fin de que se extienda la medida de seguridad adoptada en una de ellas a la otra (Auto del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Madrid de 1 de octubre de 1997). Los fundamentos de esta opción son los siguientes:
– El marco Constitucional, al que debe quedar sometido tanto la legislación de rango inferior, como la interpretación judicial en la ejecución de condenas, posibilita interpretaciones analógicas, pro reo, que permitan la aplicación de medias reeducativas y de tratamiento efectivo, como es el sometimiento voluntario a un programa de rehabilitación de drogodependencias. Asimismo, impide toda interpretación restrictiva que limite el contenido punitivo a los únicos fines de retribución. Circunstancia que ocurriría, si el penado se ve obligado a abandonar el tratamiento para su ingreso en la cárcel. No se puede escapar a nadie, que la cárcel lejos de conseguir cualquier tipo de reinserción, ahonda en la desestructuración personal; además de que no facilita tratamiento alternativo como al que la persona penada estaba sometido voluntariamente.
Con base en el fundamento anterior, planteamos que la refundición de condenas del art. 76.1 CP es a efectos de limitar la condena al triple de la mayor o para que no exceda de 20 años. Su fundamento está en evitar el exceso de carácter aflictivo de la pena. De la misma manera, y de forma analógica, se puede entender que para evitar el carácter exclusivamente aflictivo de la pena, y tendente a reensalzar el terapéutico, dos condenas se puedan refundir convirtiéndose en una única, a los efectos anteriormente mencionados. De la misma manera en la Legislación Penitenciaria existe una disposición (art. 193 RP) que permite la acumulación de condenas a efectos de concesión de libertad condicional a las tres cuartas partes del total de la misma. El fundamento es evitar, conforme a una plan de individualización científica y de unidad de ejecución, que las penas fuesen cumpliéndose una a una, de manera que a las tres cuartas partes de una, la persona condenada tuviese que quedar en libertad condicional para cuando terminase de cumplir totalmente esa condena volviese a reingresar de nuevo y comenzar con la siguiente. Esta solución era tan ilógica que se optó por un sistema que permitiese que todas las condenas se pudieran refundir y convertir en una única condena para que existiera un tratamiento individualizado, toda vez que es el eje fundamental del sistema penitenciario.
Con análogo fundamento planteamos la posibilidad de refundir condenas a los efectos mencionados de posibilitar en unidad de ejecución rehabilitadora que no se ingrese en una cárcel cuando previamente se ha cumplido una condena en un régimen de vida que ha posibilitado la total rehabilitación de una persona. Además todo ello, sin menoscabo de la responsabilidad penal impuesta en las dos causas.
– La ejecución de la pena tiene un principio básico bajo el que se incardina todo el sistema de ejecución de condenas: la individualización científica. De manera que, si se ha acreditado a través de informes periciales emitidos por los profesionales (de un centro de rehabilitación, de grupos de seguimiento que conozcan a la persona, de servicios sociales, forenses del Juzgado, etc.) de la conveniencia de la continuidad en un centro de rehabilitación la aplicación individualizada de la misma exige que se continúe con la misma medida de ejecución.
En el auto del Juzgado de lo penal núm. 2 de Móstoles de 12 de mayo de 1997 se resuelve una situación similar. Autoriza el cumplimiento en un centro de rehabilitación en el que el penado se encontraba por otra causa penal; y con base al art. 25.2 CE, como eje central de la finalidad de las penas privativas de libertad en el que la reeducación y la reinserción social pueden quedar notablemente salvaguardadas si se dejaba al penado la posibilidad de continuar en el Centro de rehabilitación en el que se hallaba cumpliendo otra condena. Aunque no constaba en la sentencia la atenuante, sí constaba en la causa por la que se encontraba en el centro.
– De no permitirse la continuación en el tratamiento puede vulnerarse el principio de personalidad de la pena, en el sentido,  de que se tiene que evitar al máximo las repercusiones de la pena en terceras personas, debiendo hacer recaer sus efectos exclusivamente sobre el autor.
– Asimismo, la no continuación en el tratamiento supone una vulneración del principio de necesidad de la pena, en tanto que, la pena más cruel no es la más grave sino la más inútil. La justificación de la pena su necesidad. La pena nunca es necesaria respecto de un hecho pasado cuando el condenado ya no es peligroso, salvo para el cumplimiento de los efectos de prevención general». Pero, para dar respuesta individualizada de los requerimientos de esta prevención general es suficiente cuando la especial no es necesaria, o incluso cuando puede lograrse con la aplicación de una medida de seguridad.
b) Si el Juez o Tribunal no accede a la petición, las condenas se deben cumplir sucesivamente por orden de su respectiva gravedad (art. 75 CP); primero se cumple la más extensa y luego la más breve. Esto puede facilitar la solución en el caso de que la condena que se está cumpliendo en el Centro de rehabilitación sea mayor que la que se quiere hacer cumplir en la cárcel, pues ésta tiene que esperarse a que termine la primera. En ese momento, si el tratamiento ha finalizado eficazmente, habría que solicitar un indulto por la segunda y pedir que se suspendiese el ingreso en prisión hasta la resolución definitiva del mismo; aportando, como se verá en posteriores apartados, los informes de seguimiento y alta terapéutica, además de nóminas, contrato de trabajo, informes sociales, etc., para que existan más posibilidades de concesión.
Si por el contrario, la mayor es en la que no se aprecia la medida de seguridad, hay que pedir la suspensión de la misma hasta que finalice el tratamiento rehabilitador que se está siguiendo en un centro, y posteriormente solicitar un indulto y la continuidad de la suspensión hasta la definitiva resolución del mismo.
No hay ninguna disposición que permita este tipo de suspensión que estamos proclamando, pero tampoco hay ninguna que lo prohiba de forma clara y taxativa (donde no prohibe la ley, no puede prohibir su aplicador). Ante esta situación deben primar algunos elementos: reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE, individualización de la pena y derecho al tratamiento rehabilitador), pareciendo absurdo la negación de esta posibilidad cuando el legislador constitucional ha superpuesto estos criterios resocializadores de la pena por encima de cualquier otro. Además, en la práctica, la ejecución de la condena se ve dilatada de hecho por trámites burocráticos sin declaración formal de suspensión de la misma, y ¿por qué no se va a dilatar en mayor espacio de tiempo cuando existen fines y objetivos constitucionales tan evidentes y justos?
c) Por último, pensemos que se decide el ingreso en la cárcel y, por tanto, la ejecución de la pena en la que no se aprecia la medida de seguridad. A partir de ese momento el cumplimiento de la condena queda unificado por todo el régimen penitenciario, perdiendo las especificaciones concretas que tenga cada sentencia (circunstancias modificativas, extensión, etc.). Pero, de la misma manera, si una persona se encuentra en una Centro de rehabilitación, todas las condenas que vayan llegando a esa persona (recordemos el principio de individualización en la ejecución), tienen que irse acomodando a las normas y objetivos terapéuticos de ese centro. Y no existe ninguna disposición legal que expresamente diga que hay que abandonar antes el cumplimiento de una medida de seguridad cuyo objetivo tangible es el fin constitucional de reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE), para ingresar en prisión y cumplir la ejecución de una condena en la que no se ha acreditado la situación real de drogadicción. Podría ser al revés, la cárcel tiene que ceder en beneficio del tratamiento específico de una medida de seguridad.
10. ¿Cómo y quién aplica una medida de seguridad?
Cuando en una sentencia se aprecie una eximente completa o incompleta. Y para algunos Tribunales la atenuante analógica, la aplicación de la medida de seguridad no es automática ni obligatoria. Es necesario que se acredite la peligrosidad en la persona condenada, deducida ésta del hecho o de las circunstancias personales de aquél. Para ello, el Juzgador debe tomar como base los informes médicos, psicológicos o sociales que «considere convenientes» a fin de acreditar la peligrosidad de la persona que ha cometido un delito (art. 95.1 CP). El término «convenientes» debería ser interpretado extensivamente, a fin de que se dé una amplia legitimación a las partes para la petición y posterior admisión de diligencias de prueba que sean aptas para aportar al Juzgador, tanto durante la fase de instrucción como en la de juicio oral, todas las circunstancias sociales, personales y psicológicas que hayan intervenido en la conducta delictiva de la persona acusada. De esta forma, el proceso penal puede comenzar a tener en cuenta el auténtico protagonista del sistema punitivo: la persona.
Si no existe peligrosidad no se aplicará una medida de seguridad y quedará libre totalmente.
11. ¿Se pueden modificar las medidas de seguridad?
Sí. La competencia para el cese, la suspensión o sustitución de una medida de seguridad la tiene el Juez o Tribunal sentenciador. Estas situaciones deberán resolverse a través de un juicio contradictorio, que deberá ser iniciado a instancias del Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 97.1 CP). Esta fórmula legal que incorpora un juicio contradictorio posibilita que la persona sometida a la medida de seguridad pueda acudir con las pruebas documentales, periciales y testificales necesarias para acreditar la situación que se quiere demostrar a fin de interesar la modificación, suspensión o cese.
El Código Penal ordena que sea el Juez de Vigilancia Penitenciaria, quien formule la propuesta al Tribunal sentenciador, pero esta competencia es inútil, ineficaz por la dilación de tiempo en su resolución, y porque, en último extremo, aumenta irracionalmente el trabajo a los Juzgados de Vigilancia, con todo lo que ya tienen, que es mucho. Para fundamentar cualquiera de estas propuestas, tendrá que apoyarse en informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan a la persona que cometió el delito, y en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin se ordene (art. 98 CP).
Las posibilidades de modificación de la medida de seguridad impuesta por la sentencia condenatoria a raíz del delito cometido son:
a) Mantener la ejecución de la medida impuesta
b)a) El cese de cualquier medida de seguridad cuando desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.
Cuando la persona haya conseguido finalizar un tratamiento concreto y obtenga el alta terapéutica puede solicitar el cese de la medida de seguridad. Esto se puede solicitar cuando exista una eximente completa porque se ha eximido totalmente de responsabilidad criminal (absolución total).
c)b) La sustitución de una medida de seguridad por otra que se considere más adecuada entre las previstas para el supuesto de que se trate. En caso de que se acordase dicha sustitución y la persona evolucionara desfavorablemente se dejará sin efecto la misma, volviéndose a aplicar la medida sustituida.
Por ejemplo, en los casos de comisión de delito por adicción a drogas tóxicas. Puede ocurrir que una persona que se encuentre en un Centro de rehabilitación concreto no se adapte al mismo por las pautas terapéuticas que se siguen. En ocasiones las personas abandonan por estos motivos un Centro determinado y se ven en la obligación de reingresar en la cárcel; esto ocurre con determinada frecuencia, porque no todos los programas se adaptan a los distintos perfiles psicológicos de las personas toxicómanas. Ante esta situación, si la persona reingresa en otro centro, no se puede considerar que ha existido quebrantamiento de la medida sino una sustitución de una por otra. Para lo cual hay que solicitar por escrito al Juez sentenciador que concedió la primera medida de seguridad que se sustituya por otra, en este caso por el ingreso en otro centro. Hay que aportar informes de uno y otro centro. No existe obstáculo legal para ello.
d)c) La suspensión de la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. Esta suspensión queda condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado. Si lo hiciera, la suspensión quedaría sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 (art. 97 CP).
Cuando la persona haya conseguido finalizar un tratamiento concreto y obtenga el alta terapéutica puede solicitar la suspensión tanto de la medida de seguridad como del tiempo que quede de pena por cumplir para evitar el ingreso en la cárcel. Esto se debe hacer si en la sentencia condenatoria se ha apreciado una eximente incompleta (entendemos también una atenuante) y se aplica una medida de seguridad que se cumple antes que la pena, aunque luego se reste el tiempo cumplido de medida de seguridad al de la pena total para averiguar el tiempo de pena real que queda (sistema vicarial).
El Juez de Vigilancia, a estos efectos, deberá presentar una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad, una vez al año.
12. ¿Qué ocurre con las personas extranjeras sometidas a medidas de seguridad?
El Código Penal prevé una posibilidad de sustitución de medida de seguridad en atención al carácter de no nacional de la persona sometida a una medida de seguridad privativa de libertad. En este caso, cuando la persona condenada sea extranjera no residente legalmente en España, el Juez o Tribunal puede acordar, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutivo de las medidas de seguridad privativas de libertad que le sean aplicables. Estas personas no podrán volver a entrar en España durante el plazo que se señale, sin que este plazo pueda exceder de diez años (art. 108.1 y 2 CP).
1213. ¿En qué casos se aplican medidas de seguridad no privativas de libertad?
En los casos en los que exista exención de responsabilidad o una disminución de la misma, bien sea como eximente completa o incompleta, se pueden aplicar junto a las medidas de internamiento otras que no consistan en privación de libertad. Puede hacerse en la fase de ejecución de la sentencia, bien al principio o durante la misma (Art. 105 CP). Pero el Juez o Tribunal tiene que razonarlo, valorando los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad. Los responsables del seguimiento de esta medida, y que por tanto deben informar al Juez o Tribunal Sentenciador, son el Juez de Vigilancia Penitenciaria, o los servicios correspondientes del Ministerio de Justicia e Interior. Las medidas a imponer son una o varias de las siguientes (art. 105 CP):  

1. Por un tiempo no superior a cinco años:
-La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario
-La obligación de residir en lugar determinado.
-La prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
-La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.
-La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
- Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.
-La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.
2.- Por un tiempo de hasta diez años:
-La privación de derecho a la tenencia y porte de armas.
-La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
13 14. ¿Qué ocurre cuando se quebranta una medida de seguridad?
Para estos supuestos se prevé un tratamiento distinto, dependiendo de si la medida de seguridad es privativa de libertad o no lo es. En caso de que sea una medida de internamiento, la persona deberá reingresar en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que sea adecuado al estado en que se encuentre. , sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de la medida (art. 100.1 CP).
En el caso del quebrantamiento de medida de seguridad consistente en el ingreso en un Centro de rehabilitación por la concurrencia de una eximente incompleta (también entendemos que una atenuante), el art. 100.2 CP establece idéntica solución que el art. 101 CP explicado anteriormente. Es decir, si una persona abandona un Centro de rehabilitación en el que estaba cumpliendo una medida de seguridad puede volver al mismo o a otro. No es legal el ingreso en prisión si el condenado desea voluntariamente volver a reiniciar su tratamiento rehabilitador.
Si la persona que cometió el delito estuviera sometido a una medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto del que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad (art. 102 CP).
Si se tratase de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad (art. 100.2 CP)
De ahí que el quebrantamiento de una medida no privativa de libertad no exige de forma automática su sustitución por otra que conlleve la privación de libertad. De esta forma se respeta el proceso de recuperación personal del condenado que se realizará atendiendo a sus circunstancias personales, psicológicas y sociales.
En ambos casos el Juez o Tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento (Art. 100.3 CP).
5.2. Suspensión genérica de la ejecución de las penas privativas
de libertad
1. ¿En qué consiste la suspensión de la condena de prisión?
Esta alternativa consiste en dejar en suspenso la ejecución de la condena durante un plazo determinado, cuando concurran unos requisitos establecidos en la ley, a condición de que la persona no delinca durante el plazo de suspensión (modelo número 82).
A este fin, los Jueces o Tribunales dictan una resolución que debe ser motivada. La concesión o denegación de la suspensión va a depender fundamentalmente de la peligrosidad criminal de la persona así como de la existencia de otros procedimientos penales contra éste (art. 80 CP). Este requisito introducido en la última reforma penal se entiende referido a procedimientos aún no firmes; ello supone la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues al final el imputado puede quedar absuelto. No obstante, del texto de la ley, que es netamente defensista, se desprende que puede acordarse la suspensión por otros motivos más acordes con la educación e inserción social del penado (circunstancias personales, laborales, sociales etc.); aunque en los casos en los que se ha solucionado o está en vías de producirse la solución de conflicto social y personal que dio lugar al delito, la peligrosidad es nula o muy escasa. Desde esta perspectiva, la peligrosidad criminal, es un límite mínimo, a partir del cual, la suspensión puede concederse.
La necesidad de motivación de las resoluciones obliga a que durante la fase de instrucción de la causa y en las sesiones del juicio oral se practique una amplia prueba respecto de las circunstancias sociales y personales del ciudadano acusado de cometer un delito.
El plazo de suspensión de la ejecución de la condena será de 2 a 5 años para penas de prisión inferiores a dos años y de 3 meses a 1 año para las penas leves. Este plazo de suspensión será fijado por el Juez, previa audiencia de las partes, atendiendo a las circunstancias personales del autor, a las características del hecho y la duración de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena no es extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito. De esta manera se asegura a la víctima la reparación/indemnización por el daño sufrido.
2. ¿Qué requisitos se exigen para la concesión de la suspensión?
Para que se pueda suspender la ejecución de la condena son necesarios los siguientes requisitos:
a) Que la persona condenada haya delinquido por primera vez. A tales efectos no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes, ni los antecedentes cancelados o que debieran serlo conforme al artículo 136 CP. La nueva redacción amplía el margen de posibilidad de concesión para los delitos imprudentes respecto de la anterior regulación que excluía la aplicación de la suspensión por delitos imprudentes a partir de la primera condena.
Además, queda patente la voluntad del legislador de evitar que un error o demora en el proceso de cancelación de antecedentes penales pudiese perjudicar al condenado. Se exige que se haya cometido delito (delinquido), de manera que si se ha sido condenado por falta, este requisito se cumple. Además, la comisión de delito exige sentencia firme. Dicho de otra manera, es posible la concesión de varias suspensiones de condena, siempre que en el momento de comisión de los hechos cuya condena se va a suspender, no existan sentencias firmes, con condenas no canceladas. A efectos prácticos es importante examinar la hoja histórico penal para concretar la existencia de antecedentes anteriores no cancelados. Por ello, al concesión de una suspensión de condena es compatible con la existencia de otros procedimiento penales en curso, claro está, sin que exista sentencia firme. No obstante la nueva reforma establece como criterio de valoración para no conceder la suspensión la existencia de otros procedimientos, circunstancia que reduce la posibilidad de aplicación de la suspensión a los efectos que estamos analizando..
b) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a dos años de privación de libertad sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de multa. En una interpretación “pro reo” de la redacción se desprende la posibilidad de suspensión cuando existan varias condenas impuestas en diversos procesos siempre que no superen los dos años y concurran los requisitos de conexidad del art. 17 de la LECr, es decir, cuando los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso. Lo contrario sería atentar al principio de igualdad, toda vez que por la aleatoriedad de las normas de reparto penal, una persona no debería verse privado de unos beneficios que en otras circunstancias –en las que las causas hubieren sido repartidas a un mismo Juzgado– se le hubiesen podido conceder.
c) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.
Nuevamente el pago de la responsabilidad social es muy importante. No sólo por reparar el daño a la víctima, cuestión que es de justicia, sino para que se aprecie la atenuante de reparación del daño y la consiguiente atenuación de la pena; en este momento se hace imprescindible para que el Juez conceda la suspensión; pero posteriormente para el acceso al régimen abierto. No es fácil la investigación de los bienes para la ejecución de la multa por vía de apremio, o la declaración de insolvencia cuando el condenado carezca de tales bienes. Pero en todo caso, la actitud positiva de reparar el daño aporta al Juez elementos positivos para suspender la condena. Si no se puede pagar no se debería denegar la suspensión pues ello equivaldrá a igualar la falta de bienes a la peligrosidad.
3. ¿Cuál es el procedimiento de concesión?
Una vez que la sentencia ha sido declarada firme y tras quedar acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, el Juez sentenciador, a la mayor urgencia debe pronunciarse sobre la concesión o no de la suspensión. Mientras que el Juez resuelve, la condena no se comunicará al Registro Central de Penados y Rebeldes. Si se acordara la suspensión de la ejecución de la condena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada de dicho registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces y Tribunales. Las peticiones de libertad tienen que resolverse motivadamente, es decir, con la ponderación de las razones que llevan a tomar una decisión positiva o negativa toda vez que en este tipo de materias, tal y como viene declarando el Tribunal Constitucional, porque queda afectado el valor superior de la libertad del art. 17 CE (STC 8/2001, de 5 de enero, 25/2000 de 31 de enero y STC 110/2003, de 16 de junio. A juicio del Alto Tribunal “La suspensión de condena y la libertad condicional son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena  por lo que tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria como título legítimo de la restricción de la libertad del condenado. De manera que las resoluciones que deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de libertad en sentido estricto, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de libertad se llevará a cabo”. En definitiva, una resolución que deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino la exteriorización de la ponderación , de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto (STC 25/2000, de 31 de enero), lo que a su vez requiere  recordar que la afección de este valor libertad exige “motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior” (SSTC 79/1998, de 1 de abril, 25/2000, de 31 de enero).
4. ¿Se puede recurrir la denegación de la suspensión de la condena?
Desapare­cidas las parti­cu­laridades y debiendo resolverse sobre la condena condicio­nal una vez que la sentencia ha sido declarada firme (art. 82 del nuevo Código Penal), las resoluciones sobre esta materia estarán sometidas al régimen general del recursos contra autos. Se ha suprimido la posibilidad de casación que existía en algún supuesto en la legislación previgente[4].
Existen varias posiciones doctrinales. La mayoritaria señala que no es posible. Pero existen fundamentos suficientes para entender que es posible recurrir la denegación de los beneficios de la suspensión de la condena. Esta posibilidad se abre a partir del auto 821/1995 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid (modelo número 83).
Los argumentos que el Magistrado Beltrán Núñez esgrime para la posibilidad de recurso son los siguientes:
a) Interpretación gramatical: El artículo 6º de la Ley de 17 de marzo de 1908 se refiere a supuestos de concesión de beneficio: «la suspensión se acordará»; el recurso se interpondrá ante el Juez «que otorgó» la condena condicional, frases que en este punto no dejan lugar a dudas. Tal vez el legislador dio por supuesto que la concesión denegatoria era irrecurrible, pero lo cierto es que expresamente no prohibió los recursos, al menos la interpretación gramatical no permite afirmar dicha prohibición.
b) La interpretación histórica. Ciertamente el artículo 95 del Código Penal establece el recurso de casación sólo para los supuestos de concesión o denegación cuando esta proceda (o no) por ministerio de la ley. Pero ello no es un argumento trasladable a la actualidad. Cuando se publica el Código Penal, más aún, cuando se publica la Ley de 1908, la LECr no había sufrido variaciones sustanciales respecto de su redacción originaria. El único Tribunal Juzgador en primera y única instancia era la Audiencia Provincial. Contra sus resoluciones cabía recurso de casación, recurso extraordinario, sólo posible respecto de las sentencias y de aquellos autos en que especialmente se preveía por motivos legalmente tasados. De no introducirse expresamente la posibilidad de recurso de casación en el artículo 95 del Código Penal, ni siquiera en los supuestos de concesión del beneficio por ministerio de la ley tal recurso sería viable. Esta interpretación no puede predicarse cuando a través de leyes sucesivas –Ley 3/1967 de 8 de abril, Ley Orgánica 10/1980 de 11 de noviembre, Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre– se reforma con mudable fortuna la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se establece para muchos delitos su enjuiciamiento en doble instancia y se introducen con carácter más o menos general los recursos ordinarios, y mucho más informales que el de casación, de reforma, apelación y queja. Es posible que el legislador al introducir en nuestro sistema la doble instancia no buscara y aún no previera todos los efectos que le son inherentes pero ello no significa que esos efectos no hayan de producirse.
c) Interpretación sistemática. El título III del libro IV de la LECr en su redacción conforme a la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre consta de cuatro capítulos de los que el cuarto se refiere a la «ejecución de sentencias» y el primero, a las «disposiciones generales» que como tales son predicables de todos los capítulos. En el seno de este primero se ubica el artículo 787 de la Ley que establece que «contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de los Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma y, si no fuese estimado el de queja. El de apelación sólo se admitirá en los casos expresamente señalados en este título». El salto adelante es evidente en cuanto que generaliza la impugnación de los autos del Juez de lo Penal, también los dictados en ejecución de sentencia, salvo cuando la ley expresamente lo exceptúa y ya se ha visto que la ley no exceptúa nada en este caso.
d) Interpretación acorde con la realidad social. En este punto es inevitable la cita del artículo 3.1 del Código Civil conforme al cual las «normas se interpretarán según... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» El concepto de realidad social es un tanto abstracto pero en lo que ahora afecta puede hablarse:
– De una realidad carcelaria (bueno es llamar a las cosas por su nombre) con establecimientos atestados, frecuencia estadística de enfermedades gravísimas y dificultad de tratamiento penitenciario individualizado.
– De una realidad política concreta (o debiera de haberlo) en un Estado social y democrático de Derecho lo que conlleva desde la proclamación de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, hasta la interpretación de las normas favor actionis (en favor del recurso en este caso), pasando por la limitación al mínimo de los criterios, y hasta el concepto mismo de discrecionalidad que, concebido estrictamente como opción entre soluciones igualmente justas (en cuanto se opta con criterios no jurídicos sino de otro orden cual el de oportunidad), esto es entre indiferentes jurídicos, rara vez puede tener sitio en el Derecho penal y desde luego no lo tiene en el sentido de que, caso por caso, sea igualmente justo cumplir la pena o gozar de la oportunidad de no cumplirla, o de que quepa el recurso en favor de la prisión pero no en favor de la libertad.
– Una realidad jurídico–cultural, que se plasma en el debilitamiento de la concepción retributiva de la pena y en el rechazo de las penas cortas privativas de libertad cuyo último exponente es en el Código Penal.
e) Interpretación lógica. En buena parte enlaza con la anterior, en cuanto que pone en tela de juicio que la concesión o denegación de la condena condicional sea una decisión discrecional ya que no es algo jurídicamente indiferente, sin que haya de acordarse motivadamente, atendiendo a condiciones regladas y a conceptos indeterminados.
– El que haya de concederse o denegarse motivadamente, carece de sentido si la motivación, por estrafalaria, incorrecta, insuficiente o inexistente que sea, no es susceptible de censura alguna, censura que sólo cabe en virtud de recurso.
– El que haya de atender a conceptos indeterminados –la edad y antecedentes del reo, naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de toda clase que concurran en la ejecución–, es incompatible con que los juicios de valor introducidos al considerar esos conceptos sean, por esencia, irrevisables.
– Finalmente, el que haya que atender a condiciones regladas para su concesión –que el reo haya delinquido por primera vez o esté rehabilitado–, sin computar la primera condena por delito culposo y que se trate de pena privativa de libertad no superior a un año, torna intolerable la inexistencia de recurso si la motivación de la resolución denegatoria se funda en una errónea apreciación del incumplimiento de tales condiciones, por ejemplo, si se piensa que se ha denegado la remisión en virtud de una condena anterior por falta, o por delito cuya inscripción registral debiera estar cancelada hace dos años.
5. ¿A qué condiciones se somete la suspensión?

La suspensión de la condena se somete a dos condiciones:

a.- Que la persona condenada no cometa otro delito, de hacerlo se revoca la suspensión y el penado tiene que ingresar en prisión para cumplir la condena.
Cuando se cumple el plazo de suspensión el juzgado solicita una nueva hoja de antecedentes penales para acreditar la existencia de sentencias firmes durante el tiempo de suspensión. De no existir, la condena se da por cumplida y se extingue la responsabilidad penal. El problema puede surgir cuando la comisión de un hecho delictivo se comete durante la suspensión y su enjuiciamiento y, la condena en su caso, se realiza posterioridad a la finalización del plazo de suspensión. En este caso, pensamos que como el cumplimiento de la condena extingue la responsabilidad penal no es posible la revocación de la suspensión concedida toda vez que una vez cumplido el plazo “sin haber delinquido”, (condena firme), se acordará la remisión de la pena; siendo ésta una causa de extinción de la responsabilidad criminal. De lo que deducimos que una vez extinguida la responsabilidad penal por remisión definitiva de la pena, si se condena por los hechos cometidos durante la suspensión pero enjuiciados y firmes con posterioridad, la pena remitida no puede volver a tener efectos ni, por tanto, ser revocada la suspensión de la condena. 
b. Que se cumpla unas normas de conducta determinadas:
- Prohibición de acudir a determinados lugares.
- Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras persona que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.
- Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.
- Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para informar de sus actividades y justificarlas.
- Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otros similares.
- Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.

La suspensión se somete a que la persona condenada no cometa otro delito y a que cumpla unas normas de conducta determinadas:
a) Prohibición de acudir a determinados lugares.
b) Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.
c) Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para informar de sus actividades y justificarlas.
d) Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otro similares.
Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.
El objetivo buscado con la imposición de estas normas de conducta es el control social de la persona condenada.
6. ¿Qué ocurre si se incumplen las condiciones impuestas?
Si la persona cuya condena ha sido suspendida delinque durante el plazo establecido, se revoca la suspensión y tiene que ingresar en prisión para cumplir la condena.
Si infringe durante el plazo establecido las obligaciones impuestas, el Juez, previa audiencia de las partes puede: Sustituir la regla de conducta por otra; prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso exceda de cinco años; revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. Pero la nueva reforma estable que si la pena suspendida lo es por razón de un delito del art. 153 y 173.2 –violencia doméstica- el incumplimiento de los deberes señalados en el número 1 y 2 –prohibición de acudir a determinados lugares o de aproximarse a la víctima- dará lugar a revocación de la suspensión (art. 84.3 CP).
Cuando la suspensión fuese revocada, se ordenará la ejecución de la pena, así como su inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Si se cumpliesen las condiciones y transcurriese el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el Juez ordenará la cancelación de la inscripción hecha en la sección especial del Registro.
5.3. Suspensión de la ejecución para personas drogodependientes
1. ¿Puede suspenderse la condena cuando la persona ha cometido el delito por dependencia a drogas tóxicas?
Sí. Para las personas que hubieren cometido el delito a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el núm. 2 del artículo 20 CP (alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) se puede suspender la condena sin que concurran los requisitos 1º y 2º del artículo 80 CP (modelo número 84). No se exige que se reconozca en sentencia la drogadicción como atenuante o eximente; simplemente es necesario acreditar la drogadicción, incluso con posterioridad a la sentencia. En este sentido el Auto de la AP de Lugo que establece el requisito no es que se recoja en sentencia la dependencia a las sustancias tóxicas del imputado, sino que el hecho se haya cometido como consecuencia de tal dependencia, lo que puede deducirse no solo del tipo de delito por el que ha sido condado (delito contra la salud pública) sino también por el hecho de estar sometido a un tratamiento deshabituador; por todo ello estima el recurso de apelación y concede la suspensión del art. 87 condicionado a que se supervise la evolución del tratamiento (Auto AP Lugo de 13.5.2002)
2. ¿Qué requisitos se exigen para la suspensión de la condena?
Para la concesión de la suspensión se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Que la pena sea inferior a 5 3 años. La nueva reforma incrementa de tres a cinco el límite para que la pena pueda ser suspendida este límite se siguen quedando fuera la mayoría de los delitos cometidos por drogodependientes. El parlamento parece legislar para un perfil de toxicómano que es precisamente el que no entra en contacto con el sistema penal.
2. Que se certifique por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. Este extremo debe ser acreditado por el médico forense adscrito al Juzgado o Tribunal.
3. Que no se trate de reos habituales (condenado por 3 o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a 5 años). En caso de reincidencia (ejecutoriamente condenado por un delito del mismo título y naturaleza), el Juez valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución atendidas las circunstancias del hecho y del autor. Nos parece desacertada la posibilidad de denegación por el hecho cometido, además de difícilmente conciliable con el texto constitucional que dota de fin educativo la pena. Por ello, aunque en un principio el tratamiento jurídico para estas situaciones se flexibiliza, posteriormente se endurece y restringe. Teniendo en cuenta que el perfil de toxicómano que delinque por motivo de la adicción suele ser con mucha frecuencia reincidente. Negar la posibilidad de tratamiento educativo es vulnerar no sólo la prevención especial, sino, además facilitar la recaída en el delito al no ser tratado el motivo que origina el conflicto delictivo. La nueva reforma hace desaparecer el requisito de la habitualidad.
3. ¿A qué condiciones se somete la suspensión para estos casos?
La suspensión en estos casos se condiciona a que el reo no delinca durante el plazo de la suspensión y a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. En caso contrario, se revoca la suspensión. No obstante, puede concederse un nuevo plazo de suspensión por dos años más, si una vez transcurrido el primer plazo sin haber delinquido, no se ha conseguido la deshabituación o si el reo ha abandonado el tratamiento, cuando los informes correspondientes expresen la necesidad de continuación del tratamiento (art. 87.5 CP). Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al Juez o Tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización (Art. 87.4 CP).

4. ¿Si se solicita la suspensión de condena del art. 87 CP, el Juez puede resolver como si fuera la solicitud del art. 80 CP?

                No. La petición concreta del art. 87 requiere una contestación específica con arreglo a los  criterios establecidos en el art. 87 debido a la especificidad de esta suspensión basada en el tratamiento de las drogodependencias y otras sustancias. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en la sentencia 110/2003, de 16 de junio otorgando el amparo porque el penado solicitó al suspensión del art. 87 y la resolución de la Audiencia provincial lo fue conforme al 80 CP.  En estos casos se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque la resolución no ha respondido a lo que se le ha solicitado, sino a una cuestión formal y materialmente distinta. Se vulnera de esta forma las exigencias mínimas de congruencia. Ésta no afecta sólo a las sentencias. La obligación de congruencia como relación de adecuación que se exige a las pretensiones de las partes y el fallo o parte dispositiva se extiende por lógica a todas las resoluciones jurisdiccionales que deciden sobre una petición de parte tal y como se advierte en el art. 218 LECr.
5.4. Suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad grave
1. ¿Puede suspenderse la condena en caso de enfermedad grave?
Sí. El Tribunal sentenciador puede otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables (art. 80.4 CP). El escrito es similar al modelo número 82, pero adjuntando los informes médicos pertinentes.
Este artículo es una traslación ex–ante del artículo 196.2 RP que permite la libertad condicional de estos enfermos. En la actualidad la tramitación de este artículo, salvo excepciones, suele dilatarse por la necesidad de progresión a tercer grado de la persona presa, de manera que, cuando se les ha concedido, o han muerto, o están a punto de hacerlo. Por ello, esta alternativa es acorde con el principio de humanidad y de necesidad de la pena, en relación directa con la dignidad a la que todo ciudadano, en cuanto persona, tiene derecho. Con esta posibilidad se palia en gran parte las graves situaciones que actualmente están ocurriendo. Muchas personas gravemente enfermas (principalmente de SIDA) están muriendo en las cárceles, y otras muchas en hospitales. Pero los que fallecen en estos últimos apenas pueden tener una pequeña calidad de vida para afrontar una situación tan difícil como es la muerte, ya que ingresan cuando están a punto de morir. Por ello, esta alternativa es muy bien recibida a fin evitar situaciones tan dramáticas como injustas.
La gravedad e incurabilidad de la enfermedad deberá acreditarse documentalmente a través de informes médicos. En nuestra opinión, no es necesario que el fallecimiento se prevea inminente, sino cuando la esperanza de vida a corto plazo pueda ser previsible.
Sería oportuno, en estos casos, garantizar a través de informes sociales y de seguimiento la situación y evolución de la persona enferma a fin de que el Juez sentenciador tenga la certeza de que aquella no vuelve a delinquir. A estos efectos, en caso de la comisión de un delito durante el período de suspensión, el legislador ha previsto la no concesión de otra suspensión por el mismo motivo (artículo 80.4 in fine CP). En opinión de la doctrina, no es razonable la forma de realizar el juicio de peligrosidad excluyendo de la posibilidad de aplicación de este beneficio a quien aprovechó una suspensión para cometer un delito. En aplicación de esta disposición estas personas deberán pasar sus últimos días en prisión, lo que parece a todas luces inhumano.
Hubiese sido más adecuado que el legislador hubiese dejado al Juez sentenciador la facultad de valoración de la peligrosidad del penado en caso de comisión de delito a efectos de concesión de otra suspensión por enfermedad grave...).
5.5. Suspensión de la ejecución de la condena durante la tramitacióndel indulto
1. ¿Puede suspenderse la ejecución de la condena durante la tramitación de un indulto?
El nuevo Código Penal, en su artículo 4.2º y 3º, prevé la posibilidad de suspensión de la ejecución de la condena si mediara petición de indulto. Esta alternativa supone la aplicación de un sano principio de equidad basado en una nueva filosofía de la pena: la prevalencia de su carácter resocializador sobre el retributivo y el principio de necesidad de la pena frente al del merecimiento. Se trata de una discreta incursión del principio de oportunidad, en ejecución de sentencia y sometido al arbitrio del Juez o Tribunal. La suspensión puede concederse en dos supuestos distintos:
a) Cuando el cumplimiento de la pena puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Este supuesto está previsto para los casos en los que el momento de la ejecución de la pena queda distanciado del de la comisión del hecho delictivo por el motivo que sea. En estos casos, un espacio dilatado de tiempo transforma la identidad de la persona que cometió el delito y la que debe cumplir la pena, derivando ésta, hacia fines retributivos para los que no está prevista. En este sentido, no es infrecuente encontrarse con personas que han cometido delitos durante la juventud, motivados por la situación de exclusión social y de drogadicción en la que se encontraban, y que posteriormente, al cabo de los años, han rehecho su vida. Sin duda, «la justicia lenta, no es justicia». Este paradigma late en la redacción de la nueva legalidad penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia 19/1988 y Auto 1112/1988, establece que cuando el cumplimiento de una pena se convierta en una pura herramienta de disocialización, el indulto se presenta como un adecuado mecanismo de corrección cuya virtualidad quedaría completamente vaciada en algunos casos si se negase absolutamente la posibilidad de suspender la ejecución de las penas privativas de libertad ante la solicitud de un indulto.
b) Cuando de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusiora.
La concesión de este beneficio es lógica para evitar la contradicción que supondría el que llegase el otorgamiento de un indulto cuando la pena ya estuviese cumplida o en vías de cumplimiento, provocando la prematura ejecución de la misma; precisamente, lo que en aras del artículo 25.1 quería evitarse con la solicitud y posterior concesión del indulto. Esta posibilidad da cobertura legal a una práctica judicial extendida en la actualidad a todos los Tribunales. La Instrucción 5/1992 de la Fiscalía General del Estado señala el fin humanitario de la pena y la no exigencia de estar constituido en prisión para tramitar el indulto. Del mismo modo, dicha Instrucción señala que, dadas las facilidades actuales de comunicación, no es legalmente exigible residir en la demarcación de la Audiencia, bastando tener domicilio fijo y estar a disposición del Tribunal (modelo número 81).
5.6. Suspensión por trastorno sobrevenido
1. ¿Puede suspenderse la condena cuando sobreviene un trastorno mental?
Sí. Si después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto, garantizándose la asistencia necesaria (modelo número 77) decretando la imposición de une medida de seguridad privativa de libertad que no podrá ser más gravosa que la sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, la suspenderá imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. El Juez de Vigilancia comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de instar una posible incapacitación.
 Restablecida la salud mental el reo cumplirá la sentencia sin perjuicio de que el Juez «por razones de equidad» pueda reducir su duración o aún darla por extinguida del todo en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente (artículo 60 CP) (modelo 78).
Esta alternativa encierra en sus términos legales los principios que, a nuestro entender, deberían constituirse en el horizonte axiológico del sistema penal. Es de señalar:
a) Principio de motivabilidad de las normas penales. No es suficiente con que la persona conozca y comprenda el ilícito penal, sino que es necesario además que se encuentre en una situación en la que pueda ser motivado de tal forma por la pena que la persona se abstenga de delinquir. A este fin se establece que el trastorno mental debe impedir conocer el sentido de la pena para aplicar este precepto.
b) Principio de necesidad de la pena. Se prevé que el Juez pueda darla por extinguida totalmente o en parte cuando sea innecesaria o contraproducente.
c) Principio de intervención mínima y de subsidiariedad. Se prevé la posibilidad de asistencia médica precisa, en contra de la intervención penal a fin de solucionar el conflicto personal y social en el que se haya la persona.
d) Introducción del principio de equidad, más oportuno que el de justicia/legalidad, al permitir al Juez más flexibilidad en orden a tomar en consideración las circunstancias personales que motivan la vulnerabilidad en la que se haya la persona condenada.
Esta alternativa es utilizable, entre otros casos, cuando en la sentencia no se aprecie la drogodependencia o se aprecie como grave. En este segundo caso, el Juez tiene que aplicar una atenuante («grave adicción» artículo 21.2º) pero no se permite la aplicación de una medida de seguridad de internamiento en centro de rehabilitación o el sometimiento a tratamiento en centro socio-sanitario. Por ello, a estos fines se podría interesar, ante los Tribunales, la suspensión de la condena, el ingreso en un centro de rehabilitación, y posterior suspensión de la condena en los supuestos de una eficaz rehabilitación.

5.7. Suspensión de prisión por la interposición del recurso de amparo

1 ¿Es posible suspender la ejecución de la pena de prisión cuando se interponga un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional?

Sí. El art. 56 LOTC establece que la sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá de oficio o a instancia del recurrente la ejecución del auto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad, así como que se podrá denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales consistente en mantener su eficacia, o de los Derechos fundamentales y libertades públicas de un tercero.
El Tribunal tiene que valorar la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido, trascendencia social, duración de la pena, tiempo que resta por cumplir, posible desprotección de la víctima (ATC 310/96, 419/97, 420/97, 186/98,300/99, 42/2000, 237/1998). Las penas de larga duración cuantifican el desvalor del comportamiento enjuiciado y el daño social causado y en general la magnitud del interés general en su ejecución (ATC 289/2001; 273/1998; 63/2002 de 22 de abril de 2002).
Si se compara la duración de la sanción, con el tiempo que requiere la tramitación, no suspender la sanción tendría un perjuicio irreparable. Por irreparable se entiende aquel que provoque un restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional que sea tardío e impida su efectiva restauración (ATC 68/19979
Distinto es la pena de contenido patrimonial (pena de multa) porque puede ser restituida o reparada aunque se deniegue el amparo (ATC 152/1996; 189/2000, 193/2000, 204/2000). Tampoco procede la suspensión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa pues se trata de una eventualidad incierta en este momento, que depende de que se constate la situación de insolvencia del penado o de que en cualquier caso, la multa no llegue a ser abonado voluntariamente o por vía de apremio. De todas formas si sobreviniera tal eventualidad en el futuro podría haber lugar a modificar la medida cautelar que ahora se adopta, en virtud del art. 57 LOTC (ATC 159/2001; 61/2000). Tampoco cabe la suspensión en costas ni de la indemnización por ser reparables en el futuro /ATC 199/99; 318/1997; 65/2002 de 22.4).
Si es suspendible el derecho a conducir vehículos a motor para codeando que es conductor de camiones por la dificultad de reparación basado en circunstancias laborales (ATC 99/02 de 5 de junio)
La procedencia o improcedencia  de la suspensión de la pena principal implicará, paralelamente, la de las accesorias, que siguen la misma suerte de las penas a las que acompañan (ATC 63/2001; 286/2000, 114/2000…); pero la sentencia 22/02 de 25.2. señala no existe inconveniente en suspender la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo; sin embargo la solución tiene que ser otra para la profesión de Graduado social; aunque la conducta penada no alcanza el grado de trascendencia que otros hechos delictivos que afectan a bienes de la personalidad, no obstante, concurren circunstancias que aumentan el reproche de que se hace merecedora. El delito se ha cometido en el ejercicio de la profesión respecto del cliente, quebrantando la relación de confianza que debe existir entre ellos; por otro lado, hay que recordar que el recurrente ya fue condenado por otro delito de apropiación indebida con anterioridad a éste; por ello el interés general que demanda la ejecución de la expresada pena accesoria, representado por la salvaguarda de la seguridad y confianza de los ciudadanos y del prestigio de una profesión (22/02).

5.87. Sustitución de la pena privativa de libertad
1. ¿Qué supuestos de sustitución de la pena pueden darse?
El Código prevé dos tres posibilidades de sustitución de la pena:
1. Sustitución de la pena de prisión por arrestos de fin de semana o multa o por trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 88 CP).
2. Sustitución de arrestos de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
23. Sustitución de la pena para extranjeros.
2. ¿En qué consiste la sustitución de la pena privativa de libertad?
Los Jueces o Tribunales pueden sustituir las penas de prisión que no excedan de un año, previa audiencia de los interesados, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado, pero siempre antes de dar inicio a la ejecución. El límite de un año puede ampliarse a dos cuando el cumplimiento de la prisión frustra los fines de prevención y reinserción social; pero en estos casos, la prisión se puede sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. La sustitución puede hacerse por multa o trabajos en beneficio de la comunidad arrestos de fin de semana aunque la ley no prevea estas penas para el delito del que se trate o por multa. Ahora bien, no es posible sustituir una pena que sea sustitutiva de otra (art. 88.3 CP). es decir, no se puede sustituir la pena de arresto de fin de semana por multa si aquélla es sustitutiva de la de prisión.
La sustitución es discrecional, debiendo el Juez tomar en consideración las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, la conducta, el esfuerzo por reparar el daño y la no habitualidad del reo (comisión de tres o más delitos del mismo capítulo en cinco años, tomados desde la fecha en que se solicite la sustitución de la pena y la fecha de comisión de los delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad (art. 94 CP).
Cada día de prisión se puede sustituir por dos cuotas multa o por una jornada de trabajo en beneficio de la comunidad semana de prisión puede sustituirse por dos arrestos de fin de semana y cada día de prisión por dos cuotas multa. En estos casos, el Juez podrá imponer al penado una o varias reglas de conducta obligaciones o deberes previstos en el art. 83 CP –las de la suspensión-, siempre que no se hayan impuesto como penas, por un tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida (Art. 88.1 CP).
En los casos de condena por el delito de violencia doméstica –art- 173.2 CP- la pena de prisión solamente podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos casos el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los artículos 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 del presente código.
3. ¿Pueden sustituirse los arrestos de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad?
Sí. Se puede sustituir un arresto de fin de semana por cuatro cuotas/multa o por dos jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad.
Si se quebranta o incumple en todo o en parte la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de fin de semana impuesta inicialmente se ejecutará descontando, en su caso, la parte del tiempo que haya cumplido.
43.. ¿Se puede sustituir la pena de prisión para las personas extranjeras?
Sí, pero nos remitimos al capítulo en que se estudia la situación de los extranjeros en prisión. Las penas de prisión inferiores a seis años impuestas a personas extranjeras no residentes legalmente en España pueden ser sustituidas por su expulsión fuera del territorio nacional. Si la pena de prisión fuese igual o superior a seis años, puede ser sustituida por la expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. En ambos casos es necesario oír previamente al penado y al Ministerio Fiscal.
La persona extranjera cuya pena haya sido sustituida no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho término cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas.
No cabe duda que esta modalidad de sustitución supone una doble penalización; por un lado el cumplimiento de las tres cuartas partes y por otro la expulsión. Esta situación es difícilmente conciliable con los principios de dignidad, de humanidad y de intervención mínima que debe presidir en el ordenamiento penal de un Estado social y democrático de Derecho.
4.- Es posible el recurso frente a la resolución por la que se deniega la sustitución de penas?

                Sí. Como la suspensión de condena, también esta materia está caracterizada por un gran ámbito de discrecionalidad, situación que convierte la materia en un campo poco proclive a recursos extraor­dina­rios como la casación[5], aunque sin duda sus aspectos reglados sí que permitirían un control casacional.
                El problema surge cuando se observa que el acuerdo de sustitución puede adoptarse en la sentencia o en un auto posterior (art. 88 CP).
                Si se adoptan a través de un auto posterior el régimen de recursos será el general: reforma y apelación (art. 766 LECrim), si la resolución proviene de un órgano unipersonal; súplica, si la dictó un órgano colegiado.
                Ahora bien si la decisión de sustitución se llevó a cabo en la sentencia como permite el art. 88 del Código Penal, tendremos que, en principio, el régimen de recursos será el mismo que frente a la sentencia: apelación o casación, según estemos ante una resolución del Juzgado de lo Penal (o Juez de Instrucción, en su caso) o de la Audiencia.
                Creo que no hay inconveniente alguno en admitir la revisión de esa sustitución a través de la apelación cuando es una sentencia de un Juzgado de lo Penal. A fin de cuentas, ya se fije en la sentencia, ya en un auto posterior, será la Audiencia Provincial quien tenga la última palabra sobre la materia a través de la apelación bien frente a la sentencia, bien frente al auto recaído en ejecución.
5.8. Indulto
1. ¿Una persona presa puede solicitar un indulto?
Sí. Es muy importante tener en cuenta que el indulto es una medida de gracia y, por tanto, excepcional. Quiero decir con ello, que el indulto hay que solicitarlo tan sólo cuando concurran circunstancias extraordinarias (modelos números 79 y 80).
En el caso de personas con problemas de toxicomanía, en la petición hay que hacer referencia a la situación personal, familiar, escolar, ambiental de su infancia y juventud; posibles influencias de las instancias socializadoras en el consumo de drogas; relación de la toxicomanía con los hechos delictivos realizados; intentos de rehabilitación, programas terapéuticos efectuados, adjuntado documentación y certificados acreditativos de los mismos, informes médicos, psicológicos, sociales, nóminas de trabajo, etc.; y, en general, cualquier documento que acredite el cambio de situación personal en torno a la toxicomanía y a la comisión de delitos.
Una vez presentada esta petición de indulto hay que pedir al Juzgado sentenciador que suspenda la ejecución de la pena hasta que se resuelva el expediente de indulto. Para ello hay que presentar un escrito al Juzgado o Tribunal sentenciador interesando dicha suspensión junto con una copia sellada de la solicitud de indulto (modelo número 81). A este respecto, la Fiscalía dictó la consulta 1/1994 de 23 de junio, en este mismo, sentido por entender que el ingreso en prisión, cuando concurran circunstancias excepcionales y posibilidades de la concesión de indulto, debe suspenderse.
Como el expediente tarda en resolverse bastante tiempo, es conveniente ir aportando periódicamente (cada mes aproximadamente) al Ministerio de Justicia nuevos documentos que hagan referencia a su rehabilitación (cambios de fase en los programas, nóminas de trabajo, informes psicológicos o sociales sobre su estado y evolución).
Todas las solicitudes de indulto se remitirán para informe al Tribunal sentenciador. Éste pedirá, a su vez, informe sobre la conducta del penado al jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena o al Gobernador de la provincia de residencia, si la pena no consistiera en la privación de libertad y, oirá después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiera. El Tribunal sentenciador hará constar en su informe, siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna si fuere conocida, sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiese sufrido durante la causa, la parte de la condena que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida, y si el indulto perjudica derecho de tercero y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la Gracia.
En consecuencia, entendemos que el órgano jurisdiccional que en el momento de ejecutar la pena reciba información acerca de la existencia de un tratamiento terapéutico concluido con buen éxito o iniciado en institución o Centro rehabilitador que ofrezcan garantías suficientes, todo ello apreciado a través de informes periciales, podrá optar por solicitar al gobierno de la nación que se le otorgue al condenado el indulto de la pena impuesta o informar cuando la petición es formulada por el interesado favorablemente a su concesión. En estos casos, la posición del Ministerio Fiscal debería ser abierta y positiva, siendo de aplicación los principios recogidos en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 1/1982 de 4 de noviembre. La actuación del Ministerio Fiscal debe tender a que la Justicia en un caso concreto sea congruente con un equilibrio entre la prevención general y la especial, entre seguridad ciudadana y rehabilitación. Ello con el objetivo de que no se conduzca a discriminaciones respecto de los condenados a quienes se ha reconocido su condición de drogadictos y aplicado un tratamiento sustitutorio. Parece justo y razonable que el informe del Ministerio Público sea favorable a la condición de que el drogodependiente sea sometido a la correspondiente terapia rehabilitadora, de conformidad con lo prevenido en los artículos 16 y 17 de la Ley de Indulto de 1870.
Si estuviera preso, habría que pedir la excarcelación en el escrito de suspensión de la ejecución de la pena. En caso de denegación puede solicitarse de nuevo sin tener que esperar un año desde la denegación (Orden de 10 de septiembre de 1993).
6) REVISIÓN DE CONDENAS
En estos momentos ya están realizadas todas las revisiones de condena posibles. Pero actualmente existe un tema importante que en algunos casos queda por solucionar. Me refiero a aquellas condenas que no fueron revisadas en su día porque resultaban más perjudiciales al no poder computarse los días de redención obtenidos hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pero que posteriormente hubiesen podido ser revisadas debido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entendía que estas redenciones podían ser aplicadas. En estos casos, algunos Tribunales deniegan la revisión señalando que dictaron un auto firme en su día y que ya no se puede modificar. Muchas personas presas están solicitando una nueva revisión de condena porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace más beneficiosa la revisión. Puede ser que una persona se encuentre en primer grado y que lleve tiempo sin redimir por sanciones. Es posible que le beneficie la condena del nuevo código (sin redención) que la del antiguo (con redención que no se le aplica)-(modelo número 97).
Para dar solución a esta situación hay que pedir una nueva revisión al Tribunal (Audiencia Provincial) que condenó (modelo número 92). Si lo deniega hay que hacer un recurso de casación (modelo número 95), y si se inadmite, uno de Queja ante el Tribunal Supremo (modelo número 96). Si quien condenó es un Juzgado de lo Penal hay que solicitar igualmente la revisión (modelo número 92), si lo deniega hay que interponer un recurso de reforma ante el mismo Juzgado (modelo número 93) y se desestima uno de apelación ante la Audiencia Provincial (modelo número 94).





[1] En este sentido la Audiencia Nacional, sala de lo penal,  (autos de 30.1.92, 5.3.92) señala en una caso de extradición que "en ningún caso el reclamado cumpliría de condena más de 30 años de prisión continuada efectiva, por así imponerlos principios constitucionales que vinculan directamente a este Tribunal en sus resoluciones, tales como los que se refieren a las funciones que cumple las penas en nuestro ordenamiento jurídico (el art. 25 CE habla de que las penas están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social, y estos fines excluyen la pena de prisión a cadena perpetua). También otros principios como el respeto a la dignidad humana -principio de humanidad de las penas- a través del sometimiento a penas o tratos inhumanos o degradantes".
[2] Se entiende que debe ser a partir del auto de firmeza emitido por el Tribunal sentenciador por motivos formales.
[3] Esta posibilidad viene reflejada en la STS. 35/2000 DE 23 DE ENERO).
    [4] Han negado expresamente la posibilidad de casación bajo la vigencia del nuevo Código Penal las sentencias de la Sala 2ª 578/1998, de 27 de abril, 1200/2000, de 5 de julio, 1597/2000, de 16 de octubre y 56/2001, de 26 de enero, así como el auto de 19 de febrero de 1998. También aparece estudiado el tema con detenimiento llegándose a igual conclusión en la sentencia de 26 de enero de 1998 de la Sala 5ª del Tribunal Supremo.
            Vid. PORTERO GARCIA, Aspectos procesales de los sustitutivos penales en "Estudios del MInisterio Fiscal", II, 1997.
    [5] En ese punto insiste la sentencia 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación la queja por la no sustitución de la pena por la expulsión en conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal. Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada ulteriormente.

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